Die neuen Vorschriften

Die Neuregelung findet sich den  §§ 111, 117 PatG n. F. Die Bundesregierung will vor allem die Dauer des Berufungsverfahrens beträchtlich senken. Ziel ist es, den derzeitigen Durchschnitt von vier Jahren zu halbieren. Dies soll als flankierende Maßnahme zur Straffung und Beschleunigung des erstinstanzlichen Verfahrens vor dem Bundespatentgerichts dienen. Hier kann einem der Gedanke kommen, dass die Parteien umso mehr vortragen werden, wenn sie wissen, dass in der 2. Instanz nichts mehr ”zu holen” ist. Dass dies eine unberechtigte Sorge ist, wird von den positiven Erfahrungen mit den neuen ZPO-Regelungen zur Berufung in den bisher bereits betroffenen Rechtsgebieten bestätigt (vgl. Bamberger, ZRP 2004, Die Reform der Zivilprozessordnung – Eine Wirkungskontrolle, 137, 140).

§ 117 BPatG n. F. ersetzt die bisherigen §§ 115 und 117 PatG. Die Gesetzesbegründung führt hierzu aus:

“Bislang ist neuer Tatsachenvortrag im Nichtigkeitsberufungsverfahren praktisch uneingeschränkt und jederzeit möglich, und das Berufungsgericht war in seiner Verfahrensführung und Beweiserhebung an den Vortrag der Parteien nicht gebunden. Die vermeintliche Einschränkung im bisherigen § 117 Abs. 1, wonach die Geltendmachung neuer Tatsachen und Beweismittel im Termin nur insoweit zulässig ist, als sie durch das Vorbringen des Berufungsbeklagten in der Erklärungsschrift veranlasst wird, hat einen äußerst engen Anwendungsbereich und ist in der Praxis nahezu bedeutungslos.”

Wie im letzten Teil zu sehen war, ergänzt und präzisiert § 83 PatG in der neuen Fassung den bisherigen § 87 PatG. Hier im Berufungsverfahren wird nun ausweislich der Gesetzesbegründung eine neue (hoffentlich) effizientere Vorschrift die alte vollständig ersetzen, die den Vortrag der Parteien auf das Wesentliche konzentrieren und ggf. begrenzen sollte, ähnlich wie § 87 Abs. 2 S. 2 PatG aber in der Praxis keine Wirkung hatte.

§ 111 Abs. 1 PatG n. F. lässt nun nur noch eine Rechtskontrolle und den Vortrag neuer Tatsachen in nach § 117 PatG n. F. beschränkter Weise zu:

“Die Berufung kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung des Patentgerichts auf der Verletzung des Bundesrechts beruht oder nach § 117 zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen.”

Durch die Absätze 2 und 3 des neuen § 111 PatG werden die Revisionsgründe in §§ 546 und 547 der Zivilprozessordnung als Berufungsgründe für das Patentnichtigkeitsverfahren übernommen. Abs. 2 definiert die Rechtsverletzung (“Das Recht ist verletzt, wenn eine Rechtsnorm nicht oder nicht richtig angewendet worden ist”, vgl. § 546 ZPO), Abs. 3 zählt in beispielhafter, nicht abschließender Weise auf, was als Rechtsverletzung in Frage kommen kann (wortgleich zu § 547 ZPO).

Im Bereich des Berufungsverfahrens führt die Reform die größte Veränderung herbei: Bisher lief die Berufung im Patentverfahren noch den alten, vor der ZPO-Reform von 2001 geltenden Grundsätzen entsprechend ab. Dies ändert sich nun, indem § 117 PatG n. F. auf die Regelungen über das Berufungsverfahren der ZPO verweist. Damit wird nun auch das Nichtigkeitsberufungsverfahren zu einem Instrument der reinen Fehlerkontrolle und Fehlerbeseitigung. Dies schneidet den Parteien die Möglichkeit der “Flucht in die Berufung” ab. Die Bindung an die in der 1. Instanz ermittelten Tatsachen beseitigt zugleich die Notwendigkeit, einen Sachverständigen zu bestellen – bisher in der Praxis der Regelfall. Nach Absicht der Bundesregierung soll dies durch die nun sehr starke Einschränkung der Tatsachenüberprüfung die Ausnahme werden.

Das neue Recht in der Praxis

Die (gar nicht mehr so) neuen Regeln der ZPO zum Berufungsverfahren, konkret §§ 529, 531 ZPO, gehen davon aus, dass Tatsachen und Rechtsfragen sauber voneinander getrennt werden können. Ist dies bereits in anderen Feldern des Zivilrechts nicht so einfach möglich, so gilt dies für das Patentrecht umso mehr. Der Gesetzgeber hat dieses Problem aber gesehen, wie man der Begründung entnehmen kann:

“Dass auf das Berufungsrecht der Zivilprozessordnung nicht unbedingt verwiesen, sondern seine entsprechende Anwendung angeordnet wird, eröffnet die Möglichkeit, Besonderheiten des Streits um die Gültigkeit von Patenten zu berücksichtigen. Das gilt etwa für die Abgrenzung der Tatsachen von den Rechtsbegriffen.”

Dies gibt nicht viel her für die konkrete Handhabung der Vorschrift. Fest steht, dass § 531 Abs. 2 ZPO nicht erfordert, dass die Zulassung des verspäteten Vorbringens den Rechtsstreit verzögert. Dies wird auch im Patentverfahren so gelten.

Nach § 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO sind neue Angriffs- und Verteidigungsmittel zuzulassen, wenn das Berufungsgericht den Fall materiell-rechtlich anders beurteilt als das Gericht 1. Instanz und deswegen andere Tatsachen erheblich sind als von der 1. Instanz angenommen. Zum materiellen Recht zählen im Patentrecht die Fragen der Neuheit und der erfinderischen Tätigkeit. In der Praxis liegt der Schwerpunkt der Auseinandersetzung regelmäßig auf diesen Fragen. Es ist daher zu erwarten, dass in zukünftigen Verfahren auf die Nr. 1 besonders intensiv zurückgegriffen werden wird. Und der BGH wird mit Blick auf die soeben zitierte Stelle in der Gesetzesbegründung die Vorschriften über die Berufung im Einzelfall etwas weniger streng handhaben können.

(sdt)

Wer sich mit den Regelungen zur Berufung auseinandersetzen will, dem sei der Aufsatz von Rimmelspacher, Die Berufungsgründe im reformierten Zivilprozess, NJW 2002, 1897 ff., empfohlen.

Bekanntlich plant die Bundesregierung eine Reform des Patentrechts. Es geht aber nicht um das gerade wieder in den Medien präsente Europäische Gemeinschaftspatent, sondern um die deutsche Patentrechtsordnung. Es sollen laut Bundesjustizministerium die Rechtslage bei der Anmeldung von Patenten und Marken verbessert und das Rechtsmittelsystem vereinfacht werden. Insbesondere soll das Nichtigkeitsverfahren beschleunigt werden. Zu diesem Zweck liegt ein Referentenentwurf für ein Gesetz zur Vereinfachung und Modernisierung des Patentrechts vor.

Auch dieses Forum will einen Beitrag zu diesem Vorhaben nicht versäumen. In Teil I sollen zunächst die neuen Regeln für das Nichtigkeitsverfahren besprochen werden.

Die Situation am Bundespatentgericht: “Vernichtung aus Notwehr”

Im Zentrum der Bemühungen der Reform steht das Nichtigkeitsverfahren. Hier will die Bundesregierung mit Hilfe des neuen § 83 PatG dem Gericht die Pflicht auferlegen, während des Verfahrens den Parteien so früh wie möglich Hinweise zu erteilen, gegebenfalls eine Frist für weiteres Vorbringen zu setzen und dieses bei Nichteinhaltung der Frist als verspätet zurückzuweisen. Hierdurch soll das Verfahren auf die Kernprobleme fokussiert und für die Parteien überraschende Entscheidungen vermieden werden.

In der Praxis ist es mehr und mehr üblich geworden, dem Bundespatentgericht “containerweise” Entgegenhaltungen vorzulegen, und dies möglichst kurz vor der mündlichen Verhandlung, so dass eine Reaktion des Gegners nicht mehr möglich ist; genauso wenig möglich ist allerdings eine sinnvolle Vorbereitung des Gerichts. Ähnliche Klagen hört man auch vom BGH, auf den die Schriftsätze kurz vor dem Termin zur mündlichen Verhandlung “einzuprasseln” pflegen. Um ein Vielfaches verfeinert durch moderne computergestützte Recherche und dadurch in ihrer Wirkung enorm erhöht ist es Ziel dieser Strategie, die Gerichte mittels “Abschreckung” zu einer Vernichtung des Patents wegen fehlender Erfindungshöhe zu bringen, ohne dass in eine Prüfung des Naheliegens eingestiegen wird. Folge dieser Strategie ist, dass Patente zu Unrecht vernichtet werden oder, sollte das Gericht sich in Wahrnehmung der Offizialmaxime in die Vielzahl an Druckschriften einlesen, eine erheblich längere Verfahrensdauer im Nichtigkeitsverfahren.

Diese Praxis droht den guten Ruf der deutschen Patentrechtsprechung insgesamt in Gefahr zu bringen, da dieser vor allem auf die traditionell schnelle Verfahrensdauer in Verletzungsverfahren einerseits und die sachliche Kompetenz der Nichtigkeitsgerichte andererseits zurückzuführen ist.  Hat sich aber die “Verzögerungstaktik” im Nichtigkeitsverfahren verfestigt, dauern bei Aussetzung auch die Verletzungsverfahren länger, so dass ein Patentverfahren insgesamt unzumutbar lang dauern kann (und auch jetzt schon manchmal dauert). So verliert ein Verletzungsverfahren seine Attraktivität, womit auch die Sicherheit, die deutsche Nichtigkeitsverfahren geben, wertlos wird, denn wer will ein beständiges Patent, wenn er es nicht in der wirtschaftlichen Realität angemessenen Zeiträumen durchsetzen kann?

Welche Maßnahmen können hier Abhilfe schaffen?

Fest steht, dass §§ 296, 529 Abs. 1 und 531 Abs. 1 ZPO in das Nichtigkeitsverfahren nicht einbezogen werden können, solange die Offizialmaxime nicht abgeschafft wird, da die genannten Vorschriften auf dem Beibringungsgrundsatz beruhen. Lediglich manifest rechtsmissbräuchlicher Vortrag kann auch im Amtsermittlungsverfahren unberücksichtigt bleiben. Da die Praxis, möglichst viele Entgegenhaltungen zu präsentieren, aber auf der über Jahrzehnte immer großzügiger gewordenen Zulassung dieser Menge an Entgegenhaltungen durch die Gerichte beruht, kann Rechtsmissbrauch im Grundsatz nicht angenommen werden. Hier soll nun § 83 PatG n. F. ansetzen.

Die Schwachstellen der Reform

a. Die Hinweispflicht nach § 83 S. 1 PatG n. F.

Zunächst ist unklar,

was genau unter dem “Hinweis” im Sinne des § 83 PatG n. F. zu verstehen ist.

Die Gesetzesbegründung der Bundesregierung enthält hierzu folgende Anmerkung:

“Mit diesem Hinweis soll das Bundespatentgericht die tatsächliche Grundlage der zu treffenden gerichtlichen Entscheidung – d.h. seine vorläufige Einschätzung der Sach- und Rechtslage – möglichst frühzeitig offenlegen, damit die Parteien sich darauf einstellen und ihren weiteren Vortrag danach ausrichten können.”

Dies würde aber bedeuten, dass das Gericht tatsächlich klar erkennen lassen muss, zu welcher Rechtseinschätzung es tendiert, also eine Art “preliminary opinion” abgibt. Gemeint ist hier aber möglicherweise etwas anderes: das Gericht soll die Parteien auf etwaig bestehende Probleme in der rechtlichen Beurteilung und/oder der Sachaufklärung hinweisen, dies aber so neutral wie möglich. Dies ergibt sich aus dem Sinn und Zweck der Reform: Das Verfahren soll gestrafft und beschleunigt werden, in dem man sich bereits am Anfang auf die wesentlichen Punkte konzentriert. Welche dies sind, soll das Gericht entscheiden, es soll aber nicht gezwungen sein, seine (Rechts-)Meinung bereits umfassend kundzutun. Dann wäre die Stelle in der Gesetzesbegründung dahingehend zu verstehen, dass das Gericht aus der Fülle der Entgegenhaltungen die relevanten abschichtet und den Parteien nennt und letztere, wenn nötig, auf einzelne rechtliche Problempunkte hinweist (unten sogleich noch mehr dazu).

Sollte man den Hinweis aber als “preliminary opinion” verstehen, drängen sich bestehen Ähnlichkeiten zum Zwischenbescheid im Patentbeschwerdeverfahren. Auch hier teilt die entscheidende Kammer ihre Rechtsauffassung und die noch offenen Sachverhaltsfragen mit. Die Beteiligten können dann den Sachverhaltsvortrag ergänzen und sich auf die Rechtsmeinung der Kammer einstellen bzw. hierauf reagieren. Dies hat Vor- und Nachteile: Ist die Meinung positiv, ändert die Beschwerdebehörde ihre Meinung aber in der Anhörung, werden sich die Mandaten nicht freuen. Läuft es anders herum, ist die Meinung also zunächst negativ, wird um so mehr Material gesichtet und vorgelegt. Dies zeigt, dass der Zwang, einen Zwischenbescheides abzusetzen, das Gericht nicht davor bewahren kann und wird, mit Kisten voll Papier konfrontiert zu werden. Die Vorverlegung lässt dem Gericht natürlich mehr Zeit das Material zu sichten und die Behandlung der Fälle zu planen, behebt aber nicht das grundsätzliche Probleme.

b. Bietet § 83 PatG n. F. wirklich etwas Neues?

Bereits heute bestimmt § 87 Abs. 2 PatG iVm § 273 ZPO, dass die Gerichte die Parteien zu umfassendem und vor allem rechtzeitigem Vorbringen anhalten müssen. Wie dies geschieht, steht aber den Gerichten frei.  § 273 ZPO entspricht im Umfang § 139 Abs. 1 S. 2 ZPO. Hier besteht kein Unterschied.

Der Wortlaut der §§ 139 und 273 ZPO ähnelt sehr stark demjenigen des § 83 PatG n. F. § 139 Abs. 1 ZPO bezieht sich explizit auf Tatsachen, Beweismittel und Anträge, § 273 Abs. 2 Nr. 1 ZPO auf ”klärungsbedürftige Punkte”. § 83 BPatG n. F. spricht von “Gesichtspunkten von besonderer Bedeutung” und “für die Entscheidung wesentliche(n) Fragen”. Dabei betrifft § 87 Abs. 2 iVm § 273 ZPO auch Rechtsfragen. 

Über § 139 ZPO geht § 83 PatG n. F. insofern hinaus, als jener nur Tatsachenfragen betrifft. Dem entspricht auch die Ansicht der Bundesregierung, die in der Begründung betont: Die “Hinweispflicht des Bundespatentgerichts geht insoweit über die allgemeine Hinweispflicht nach § 139 der Zivilprozessordnung hinaus, als der Hinweis bereits die – vorläufige – Beurteilung der Sach- und Rechtslage durch das Gericht offenbaren soll.”

Bei § 273 ZPO liegt dies etwas anders: Es war den Bundespatentgericht auf der Grundlage von § 87 Abs. 2 S. 2 PatG iVm § 273 ZPO bereits bisher schon möglich, einen Zwischenbescheid bzw. eine Aufklärungsanordnung zu erlassen (Schulte, 8. Aufl. § 87 Rn 8, Benkard, 10. Aufl. § 87 Rn 18). Nach Ansicht der Bundesregierung wurde von dieser Gestaltungsmaßnahme aber zu wenig Gebrauch gemacht, so dass § 83 PatG n. F. nun ausdrücklich und unmissverständlich die Pflicht zum Hinweis festschreibt. Der Eingriff in die richterliche Gestaltungsfreiheit wird also gerechtfertigt durch die bisherige Zurückhaltung des Bundespatentgerichts. Verdeutlicht man sich, dass § 87 Abs. 2 BPatG iVm § 273 ZPO bereits bisher schon im Prinzip einen vollwertigen Zwischenbescheid abdeckt und dieser einer ”preliminary opinion” gleichsteht, kommt eine solche vielleicht doch in Frage.

Es wird sich zeigen, wie das Bundespatentgericht die Hinweispflicht handhaben wird: eine “preliminary opinion” oder nur Dokumente absondern, auf die zu konzentrieren die Parteien aufgefordert werden, oder beides?

Wirklich neu an der Vorschrift ist also nur die Präklusionswirkung des § 83 Abs. 4 S. 1 PatG n. F.

c. Zwei Schritte vor, einer zurück: § 83 S. 2 PatG n. F.

Umstritten ist neben dem oben Erwähnten auch der zweite Satz des ersten Absatzes des neuen § 83 PatG:

„Eines solchen Hinweises bedarf es nicht, wenn die zu erörternden Gesichtspunkte nach dem Vorbringen der Parteien offensichtlich erscheinen.”

Die GRUR und der Ausschuss Gewerblicher Rechtsschutz der Bundesrechtsanwaltskammer insbesondere hatten hieran Kritik geübt und gefordert, S. 2 ersatzlos zu streichen. Dies erscheint zustimmungswürdig, denn es ist durchaus denkbar, dass diese Regelung Probleme verursacht: Haben beide Parteien das Verfahren ausgeschrieben und ist das Gericht der Ansicht, der Fall liege klar, wird es keinen Hinweis geben. Dies kann dazu führen, dass beide Parteien davon ausgehen werden, sie hätten den Fall gewonnen. Dass dem nicht so ist, wird spätestens in der mündlichen Verhandlung die böse Überraschung für eine Partei. Dieser Verlauf entspricht aber nicht dem Sinn und Zweck des Reformvorhabens. Dieses soll gerade dazu führen, die Parteien keine späten Überraschungen mehr erleben.

Außerdem weicht der Gesetzgeber die strengen Folgen in Abs. 3 auf, indem er in Nr. 2 eine Entschuldigung der Verspätung erlaubt. Auch wenn das Bundespatentgericht hier einen Weg finden wird, Entschuldigungsvortrag schnell abzuhandeln, ist diese Regelung eine potentielle Quelle für weitere Verzögerungstaktiken. Die Neuregelung sieht zudem einen Hinweis oder Zwischenbescheid lediglich ”so früh wie möglich” vor. Hier kann man zur weiteren Konkretisierung und Verschärfung überlegen, eine feste Frist zu installieren z. B. eine Frist von drei Monaten vor der mündlichen Verhandlung.

Verschärfte Anforderungen an die Substantiierungspflicht

Will man der Praxis, Container von Papier zur “Abschreckung” am Gericht abzuladen wirksam begegnen, bedarf es mehr als des oben besprochenen Hinweises. Denn die Nichtigkeitskläger werden bei einem entsprechenden Hinweis die Unterlagen einfach nur früher versenden. Auseinandersetzen muss sich das Gericht mit ihnen dennoch. Echte Abhilfe würde hier wohl nur schaffen, verschärfte Anforderungen an die Darlegungslast sowie die Substantiierung der angeblichen Nichtigkeitsgründe aufzuerlegen und, eventuell nach richterlichem Hinweis, die konsequente Abweisung von Nichtigkeitsklagen, wenn der Darlegungslast nicht nachgekommen wird. Hier kann der neue § 83 PatG helfen.

Vorbild ist hier das englische Patentverletzungsverfahren. Laut Lord Justice Jakob ist es Praxis in England, dass die Vorlage von mehr als drei Dokumenten zur Begründung der fehlenden Patentfähigkeit als Kunstfehler gilt. Nach englischer Praxis wird der Nachweis von einer Vielzahl von Lösungsversuchen im einschlägigen Fachbereich als Indiz für erfinderische Tätigkeit angesehen. Der Verletzungsbeklagten und Widerkläger wird jeweils aufgefordert, die am besten geeignete Entgegenhaltung zu präsentieren:  „show me your best piece of prior art”; der Kläger wird dann nicht mehr damit gehört, wenn er weitere Entgegenhaltungen als „second best” nachzuschieben versucht.

Hier bestehen durchaus Ähnlichkeiten zur Prüfungspraxis des EPA, das auch nur “nächstliegende” Entgegenhaltungen als relevant annimmt. Ausserdem war es auch in Deutschland in vergangenen Zeiten Praxis des Bundespatentgerichts, bei einer Vielzahl von Entgegenhaltungen anzunehmen, dass die Erfindung nicht nahe lag, weil eine Vielzahl von Versuchen indiziere, dass die Lösung des Problems bisher nicht gelungen sei. Hierhin zurückzukehren würde eine Lösung des “Lastwagen-voll-Papier-Problems” ohne Eingriff des Gesetzgebers darstellen. Das Bundespatentgericht und der BGH müssten hierzu “nur” ihre Praxis ändern. Dies wäre auch im Rahmen der Offizialmaxime möglich, weil die Handhabung der Darlegungslast den Gerichten überlassen ist.

Es bleibt spannend

Aber auch verschärfte Anforderungen an die Subtsantiierung sowie der Zwang zur früheren Präsentation des Materials ändern nichts an dem Umstand, dass es sich bei der Nichtigkeitsklage um eine Popularklage handelt. Die beteiligten Parteivertreter können also nach wie vor für den Fall, dass ein Argument auf Grundlage des § 83 PatG n. F. zurückgewisen wurde, “Strohmänner” einsetzen, also Kollegen bitten, gegen dasselbe Patent noch einmal zu Felde zu ziehen. Hierbei handelt es sich auch jetzt schon um stehende Praxis. Dem wäre nur ein Riegel vorzuschieben, wenn die Nichtigkeitsklage als Verfahren mit subjektiver Beschwerdevoraussetzung ausgestaltet wird. Zudem kann darüber nachgedacht werden, ob die Offizialmaxime noch zeitgemäß ist.

(sdt)

(sjm)

Nachfolgender Artikel bildet den Abschluss der Artikelreihe „Die Haftung des Anschlussinhabers im Fall der Internetnutzung durch Dritte”. Nachdem im vorangegangenen Beitrag (vgl. Artikel 3 der Artikelreihe) die Störerhaftung für das sog. „offene” WLAN ausführlich besprochen wurde, soll im Folgenden die in Literatur und Rechtsprechung höchst umstrittenen Fallgestaltung der Störerhaftung des privaten Anschlussinhabers für den Fall diskutiert werden, in dem dieser den Internetanschluss bewusst Dritten zur Verfügung stellt (bspw. Familienverbund, Wohngemeinschaften etc.). Hervorzuheben sind hierbei die Entscheidungen des LG Hamburg (Beschluss vom. 21.4.2006 – 308 O 139/06) und des LG Frankfurt a. M. (Urteil vom 12.4.2007 – 2/03 O 824/06) einerseits, sowie die Entscheidung des OLG Frankfurt a. M. (Beschluss vom 20. 12. 2007 – 11 W 58/07) andererseits.

Das LG Hamburg proklamiert eine Haftung des Internetanschlussinhabers – um nahezu jeden Preis. Es führt hierzu aus:

„Das Überlassen eines Internetzugangs an einen Dritten birgt [...] die nicht unwahrscheinliche Möglichkeit, dass von dem Dritten solche Rechtsverletzungen begangen werden. Das löst Prüf- und ggf. Handlungspflichten aus, um der Möglichkeit solcher Rechtsverletzungen vorzubeugen. Das gilt im Zweifel bei einer Überlassung an jeden Dritten. Das gilt aber umso mehr, wenn die Überlassung an einen Jugendlichen oder ein Kind erfolgt, bei denen sich möglicherweise das Unrechtsbewusstsein für solche Verletzungen noch nicht in gebotenem Maße entwickelt hat.”

Das LG Hamburg erläutert sodann, welche Maßnahmen der Anschlussinhaber zur Verhinderung der streitgegenständlichen Rechtsverletzung zu treffen hat:

„Rechtlich und tatsächlich war der Ag. in die Lage versetzt, wirksame Maßnahmen zur Verhinderung der streitgegenständlichen Rechtsverletzung zu treffen. So hätte er verschiedene sog. Benutzerkonten, bei denen jeder Benutzer eine „Login”-Kennung samt Passwort erhält, einrichten können. Für die verschiedenen Nutzerkonten können die individuellen Nutzungsbefugnisse festgelegt und etwa ein Herunterladen der Filesharing-Software verhindert werden. Des Weiteren wäre auch die Einrichtung einer sog. „Firewall” möglich und zumutbar gewesen, durch die die Nutzung einer Filesharing-Software verhindert werden kann. Derartige ihm mögliche und zumutbare Maßnahmen hat der Ag. jedoch nicht ergriffen, sondern seiner Tochter den Internetzugang „ungeschützt” zur Verfügung gestellt bzw. zumindest eine derartige Nutzung durch Dritte nicht verhindert.”

Auch die Frage, was zu tun ist, sollte der Anschlussinhaber nicht über die notwendigen technischen Kenntnisse verfügen, wird beantwortet:

„Die Durchführung der vorbeschriebenen Maßnahmen ist zumutbar. Das gilt auch für den Fall, dass der Ag. selbst nicht in der Lage sein sollte, Benutzerkonten mit solchen Nutzungsbeschränkungen einzurichten und er sich dazu entgeltlicher fachkundiger Hilfe bedienen müsste. Denn den dadurch bedingten Geldaufwand schätzt die Kammer als durchaus noch verhältnismäßig.”

In dieselbe Richtigung geht das LG Frankfurt a. M., wenn es ausführt, dass das Überlassen eines Internetzugangs an Dritte die nicht unwahrscheinliche Möglichkeit in sich berge, dass von dem Dritten Urheberrechtsverletzungen durch Downloads begangen werden. Die Prüf- und Überwachungspflichten erstrecken sich zwar nicht darauf, bereits die Installation von Filesharing-Software zu verhindern, es müssten jedoch Nutzungsbeschränkungen festgelegt und die Installation von Software durch andere Benutzer verhindert werden.

Das OLG Frankfurt am Main folgt hingegen einer gänzlich anderen Auffassung (Hervorhebungen durch den Verfasser):

„Auch wenn Urheberrechtsverletzungen im Internet häufig vorkommen und darüber in den Medien umfangreich berichtet wird, hat ein Anschlussinhaber nicht bereits deshalb einen Anlass, ihm nahestehende Personen wie enge Familienangehörige bei der Benutzung seines Anschlusses zu überwachen [...]. Im Übrigen trifft den Anschlussinhaber, der wegen einer Urheberrechtsverletzung in Anspruch genommen wird, eine sekundäre Darlegungslast zur Angabe der Person, die seiner Kenntnis nach den Verstoß über seinen Anschluss begangen hat. Der Bekl. ist dieser Darlegungslast jedoch nachgekommen. Er hatte angegeben, dass ihm nicht bekannt sei, dass eines seiner Familienmitglieder den behaupteten Verstoß begangen habe. Der Bekl. hat ferner bezüglich der in seiner Familien lebenden Angehörigen begründet, weshalb diese nach seiner Kenntnis den Rechtsverstoß nicht begangen haben können. Seine Darlegung erscheint erschöpfend; sie ist keineswegs fernliegend, zumal er andererseits eingeräumt hat, dass seine Ehefrau und seine Kinder mit eigenen Passwörtern Zugang zum Internet haben.

Nach dem oben Ausgeführten kann zwar nicht ausgeschlossen werden, sondern liegt es vielmehr nahe, dass sich eines der Familienmitglieder des Bekl. an dem streitgegenständlichen urheberrechtswidrigen Filesharing beteiligt hat. Da die Kl. jedoch keine derartigen oder ähnlichen Rechtsverstöße vortragen kann, die vor dem 18. 9. 2006 mit Hilfe des Computers des Bekl. begangen wurden, traf den Bekl. bezüglich keines seiner Familienmitglieder eine Überwachungspflicht. Es gibt auch keine Anhaltspunkte dafür, dass eine außerhalb der Familie stehende Person den Internetzugang des Bekl. zu der Rechtsverletzung benutzt hat, denen gegenüber der Bekl. von vornherein misstrauisch hätte sein müssen.”

Während die Überwachsungspflichten des LG Hamburg eine sehr hohe Messlatte anlegen, um aus der Haftungsfalle herauszukommen – der Anschlussinhaber muss hier bereits im Vorfeld (!) Vorkehrungen treffen, geht das OLG Frankfurt a. M. davon aus, dass dem Anschlussinhaber nur dann Überwachungspflichten treffen, wenn ihm Rechtsverletzungen, bzw. Hinweise auf Rechtsverletzungen, zur Kenntnis gelangen.

Teilweise werden nun Stimmen laut, die behaupten, der Störerhaftung des Internetanschlussinhabers sei durch die Entscheidung des OLG Frankfurt a. M. ein Riegel vorgeschoben worden. Wohl kaum. Diese Entscheidung ist nur eine von mehreren und vermag als „nur” oberlandesgerichtliche Rechtsprechung keine Rechtssicherheit herbeizuführen. Es besteht für den Abgemahnten nach wie vor die Gefahr, in Hamburg, dem Gerichtsstand, an dem die widerrechtliche Handlung regelmäßig zu Tage gefördert wird, verklagt zu werden. Die Richter in Hamburg werden sich von der Frankfurter Entscheidung voraussichtlich kaum beeindrucken lassen. Die Entscheidung hilft damit nur dann, wenn es gelingt, den Prozess (bspw. im Wege einer negativen Feststellungsklage) vor das LG Frankfurt zu ziehen. Dort besteht aber die Gefahr, erstinstanzlich zu unterliegen (siehe die bisherige Rechtsprechung des LG Frankfurt), auch wenn zu erwarten ist, dass das LG Frankfurt a. M. nunmehr der Entscheidung des ihm übergeordneten OLG folgen wird. Darüber hinaus muss der Mandant gewillt sein, diesen Rechtsweg zu beschreiten, was äußerst selten der Fall sein wird.

Bislang wird zudem völlig verkannt, dass die Entscheidung des OLG Frankfurt bei exakter Lektüre nur „von [...] nahestehenden Personen, wie engen Familienmitgliedern” (!) spricht. Es erscheint damit höchst zweifelhaft, ob das OLG Frankfurt ebenso entschieden hätten, wenn es sich nicht um Vorgänge im Familienverbund sondern bspw. um Vorgänge in einer studentischen Wohngemeinschaft gehandelt hätte, sind doch außerhalb der Familie stehende Personen, Personen denen gegenüber „der Beklagte von vornherein misstrauisch hätte sein müssen”. Die Formulierung „von vornherein misstrauisch” lässt vorsichtig darauf schließen, dass die Richter bei Personen außerhalb des Familienverbundes wohl wie das LG Hamburg präventive Maßnahmen zur Überwachung fordern würden.

Einfacher dürfte daher der Weg sein, sich mit dem Rechtsinhaber auf die Zahlung einer (verminderten) Abmahngebühr zu einigen, um diese sodann beim tatsächlichen Verletzer geltend zu machen – vorausgesetzt natürlich, dieser ist bekannt.

Außerhalb des Familienverbundes empfiehlt der Verfasser die Aufnahme einer entsprechenden Klausel – bspw. in einem Mietvertrag – in welcher der Mieter, oder der WG-Mitbewohner, ausdrücklich erklärt, noch nie an illegalen Tauschbörsen teilgenommen zu haben und sich für die Dauer des Mietverhältnisses gegenüber dem Mieter, bzw. dem Mitbewohner verpflichtet dies auch zukünftig nicht zu tun. Eine solche Klausel schützt natürlich nicht völlig vor einer Inanspruchnahme im Wege der Störerhaftung. Den Anforderungen des LG Hamburg genügt eine solche sicherlich nicht. Sie ist jedoch, nach Meinung des Verfassers, geeignet, das Dritten nach der Rechtsprechung des OLG Frankfurt entgegenzubringende Misstrauen zu beseitigen. Denn schließlich darf jeder, der mit einem Dritten Verträge schließt, zunächst auf deren Einhaltung vertrauen – resultieren doch aus diesem Ansatz die sogenannten Vertragstreuepflichten. Wer vertragliche Vereinbarungen trifft, darf (oder muss) zunächst auch von deren Einhaltung ausgehen.

Zudem schafft eine solche Klausel eine eindeutige Verpflichtung des Verletzers, sodass dieser bei einer Verletzung dieser Pflicht in Regress genommen werden kann.

Eine grundsätzliche Empfehlung ist folgende: der redliche Anschlussinhaber bekommt (bislang) regelmäßig zweimal Post. Einmal ein Schreiben von der Staatsanwaltschaft, in dem sinngemäß steht, dass das Verfahren eingestellt wurde. Ein zweites Mal von Vertretern der Musikindustrie in Form einer Abmahnung. Der Anschlussinhaber ist gut beraten, wenn er bereits nach dem Schreiben der Staatsanwaltschaft hellhörig wird und einen entsprechend spezialisierten Anwalt aufsucht. Denn das Schreiben der Staatsanwaltschaft zeigt, dass die ladungsfähige Anschrift des Anschlussinhabers ermittelt wurde (Sie erinnern sich an die Kette: Ermittlung der IP-Adresse, Strafanzeige, Akteneinsicht?) Durch die Abgabe einer Unterlassungserklärung kann der drohenden Abmahnung zuvor gekommen werden. Abmahnkosten können dann (beim redlichen Anschlussinhaber) grundsätzlich nicht mehr anfallen.

(sjm)

Nachfolgender Artikel soll sich mit der Fallgestaltung befassen, in der sich der Anschlussinhaber einer WLAN Verbindung bedient, diese jedoch nicht (sogenanntes „offenes WLAN) bzw. nur unzureichend sichert. Ein Dritter bedient sich dann der Anonymität des ungesicherten WLANs um Urheberrechtsverletzungen zu begehen, beispielsweise indem widerrechtlich Musikdateien im Rahmen von P2P-Netzwerken zum Upload bereitgehalten werden. Mittels IP-Adresse, Strafanzeige und Akteneinsicht wird die ladungsfähige Anschrift des Anschlussinhabers ermittelt, der daraufhin regelmäßig abgemahnt und auf Unterlassung sowie Schadensersatz in Anspruch genommen wird.

Da der Anschlussinhaber nicht selbst der unmittelbare Verletzer ist – der tatsächliche Verletzer ist hier meist kaum mehr zu ermitteln – kommen ausschließlich Ansprüche nach den Grundsätzen der Störerhaftung in Betracht (vgl. hierzu ausführlich Teil 2 der Artikelreihe). Störer ist hiernach, wer in irgendeiner Weise willentlich und „adäquat-kausal” zur Verletzung eines geschützten Guts beigetragen und zumutbare Sicherungsmaßnahmen unterlassen hat (vgl. hierzu ausführlich Teil 2 der Artikelreihe). Das Handeln des Anschlussinhabers, nämlich das Betreiben eines ungesicherten WLANs ist zweifelsohne adäquat kausal, da es nicht hinweggedacht werden kann, ohne dass der tatbestandsmäßige Erfolg – die Urheberrechtsverletzung unter Verwendung der spezifischen WLAN Verbindung – entfiele.

Auch eine willentliche Mitwirkung des Anschlussinhabers muss vorliegend bejaht werden. Dies stößt bei Mandanten meist auf Unverständnis, da die im Streit befindliche Urheberrechtsverletzung (und die damit einhergehende Abmahnung) regelmäßig nicht „gewollt” ist. Für eine willentliche Mitwirkung genügt jedoch bereits die Kenntnis der tatsächlichen Umstände, aus denen sich der Urheberrechtsverstoß ergibt (Köhler/Piper, Einf. UWG, Rn. 251). Ausreichend ist also, wenn der Anschlussinhaber seinen Internetzugang willentlich ohne den entsprechenden Passwortschutz öffentlich zugänglich gemacht hat. Der Umstand, dass ungesicherte WLAN Verbindungen häufig von Dritten missbraucht werden, sei inzwischen nämlich allgemein bekannt (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27.12.2007 – Aktenzeichen: I-20 W 157/0).

Dem Anschlussinhaber ist es nach Auffassung der Gerichte auch zumutbar, Vorkehrungen zu treffen, um einem Missbrauch der WLAN Verbindung vorzubeugen. Schließlich kann bereits durch die Verwendung einer von allen Routern standardmäßig vorgesehenen „einfachen Verschlüsselungsmethode” – WPA oder WEP – die Gefahr von Missbräuchen reduziert werden. Jedenfalls zur einfachen Verschlüsselung sind die Anschlussinhaber daher verpflichtet.

Die technischen Fähigkeiten und das technische Verständnis des Anschlussinhabers spielt dabei keine Rolle. Unbeachtlich ist sogar die Frage, ob der Anschlussinhaber überhaupt Kenntnis von der Missbrauchsmöglichkeit seiner ungesicherten WLAN Verbindung hatte. Der Anschlussinhaber muss sich entsprechend informieren und notfalls sogar fachkundige, entgeltliche Hilfe bei der Einrichtung des Netzzugangs bedienen.

Teilweise mag diese Rechtsauffassung zu unbillige Ergebnissen führen, nämlich dann, wenn der Mandant nachweislich keinerlei Kenntnis von der Funktionsweise einer WLAN Verbindung besitzt. Nach Auffassung des Verfassers, ist der von den Gerichten beschrittene Weg unter dem Gesichtspunkt der Rechtssicherheit ein durchaus gangbarer. Schließlich eröffnet der Anschlussinhaber durch die Verwendung eines „offenen WLANs” eine Gefahrenquelle, die nur von ihm selbst kontrolliert werden kann. Die durch ein ungesichertes WLAN zu Tage tretenden Gefahren sind zweierlei.: zum einen die Gefahr von Urheberrechtsverletzungen, zum anderen die Gefahr, dass der tatsächliche Verletzer nicht mehr ermittelbar ist, der Rechteinhaber mithin seiner Ansprüche gänzlich unverschuldet verlustig geht. Stellt man diese Gefahren dem Umstand gegenüber, dass eine Kontrolle mittels entsprechender Verschlüsselung recht einfach zu bewerkstelligen ist, erscheint es nicht unbillig, den Anschlussinhaber anzuhalten die WLAN Verbindung „an die Leine zu nehmen”.

Während die Rechtslage in der Fallkonstellation der „offenen” WLAN Verbindung rechtlich relativ einfach einzuordnen ist, verhält es gänzlich anders mit der Frage nach der Haftung des Anschlussinhabers in der Fallkonstellation des ausreichend gesicherten WLANs. Mit dieser Konstellation soll sich der nachfolgende Artikel der Artikelreihe befassen, der voraussichtlich am 21. April erscheinen wird.

(sjm)

Der Anschlussinhaber wird also im Wege der Störerhaftung in Anspruch genommen. Dieses Rechtsinstitut stößt bei Mandanten regelmäßig auf breites Unverständnis. Als redliche Internetnutzer sind diese sich keiner Schuld bewusst und verstehen zunächst nicht, weshalb sie nun plötzlich für rechtswidriges Verhalten Dritter einstehen sollen. „Eltern haften für ihre Kinder” – diese (rechtlich unzutreffende) Aussage ist jedermann bekannt. „Internetanschlussinhaber haften für ihre Internetnutzer”- diesen Ausspruch hingegen kannte bis vor kurzem noch kaum jemand.

Es erscheint damit erforderlich, dieses Rechtsinstitut zunächst abstrakt zu beleuchten, um sich sodann in den nachfolgenden Artikeln mit den Auswirkungen auf die Rechtspraxis (ungesichertes WLAN, Internetanschluss im Familienverbund, Internetanschluss in Wohngemeinschaften) und der jeweils einschlägigen Rechtssprechung zu befassen.

Das Rechtsinstitut der Störerhaftung findet seine Rechtsgrundlage in einer entsprechenden Anwendung von § 1004 BGB (zur Rechtsgrundlage der Störerhaftung vergleiche BGH GRUR 2005, 171 [172] – Ausschreibung von Ingenieursleistungen; GRUR 2004, 693 [695] – Schöner Wetten). Als Störer kann entsprechend § 1004 BGB auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, wer in irgendeiner Weise willentlich und adäquat kausal zur Verletzung einer Urheberrechts beiträgt, sofern er die rechtliche Möglichkeit zur Verhinderung dieser Handlung hatte und er eine ihm zumutbare Prüfungspflicht verletzt (Ingerl/Rohnke, Vor §§ 14-19 Rn. 3; BGH GRUR 2001, 1038 [1039] – ambiente.de; GRUR 2004, 860 [864] – Internet-Versteigerung).

Voraussetzung für eine Anwendbarkeit der Störerhaftung ist also eine adäquat kausale Mitverursachung, eine willentliche Mitverursachung, das Bestehen einer rechtlichen Verhinderungsmöglichkeit sowie die Verletzung zumutbarer Prüfungspflichten. Nachfolgend sollen diese Tatbestandsmerkmale kurz erläutert werden.

1. Adäquat kausale Mitverursachung

Adäquat kausal bedeutet zum einen als Mindestvoraussetzung, dass das Handeln des Werbenden nicht hinweggedacht werden kann, ohne dass die Urheberrechtsverletzung entfällt. Zum anderen darf die Urheberrechtsverletzung nicht außerhalb aller Wahrscheinlichkeit liegen (Palandt/Heinrichs, Vor § 249, Rn. 58 u. 59).

2. Willentliche Mitverursachung

Voraussetzung der Störerhaftung ist neben einer adäquat kausalen auch eine willentliche Mitverursachung. Für eine willentliche Mitwirkung genügt die Kenntnis der tatsächlichen Umstände, aus denen sich der Markenrechtsverstoß ergibt (Köhler/Piper, Einf. UWG, Rn. 251).

3. Rechtliche Verhinderungsmöglichkeit

Des Weiteren muss die rechtliche Möglichkeit bestehen, die Urheberrechtsverletzung zu verhindern. Dies kann beispielsweise durch die Auferlegung entsprechender Vertragspflichten geschehen.

4. Verletzung zumutbarer Prüfungspflichten

Eine weitere Voraussetzung für die Bejahung einer Störerhaftung ist die Verletzung zumutbarer Prüfungspflichten. Dabei kommt es entscheidend auf die Frage der Zumutbarkeit an. Prüfungspflichten sind unzumutbar, wenn der Störungszustand für den Inanspruchgenommenen nicht ohne weiteres oder nur mit unverhältnismäßigem Aufwande erkennbar ist (Ingerl/Rohnke, Vor. §§ 14-19, Rn. 30).

Die Frage nach der Verletzung zumutbarer Prüfungspflichten stellt den Hauptschauplatz der rechtlichen Auseinandersetzung dar. Hier entscheidet sich, ob der Anschlussinhaber haftet oder nicht. Für die Beantwortung der Frage nach der Verletzung zumutbarer Prüfungspflichten können nach Auffassung des Verfassers im wesentlichen drei Fallgestaltungen unterschieden werden:

1. Die Fallkonstellation des ungesicherten / unzureichend gesicherten WLANs
2. Die Störerhaftung im Familienverbund
3. Die Störerhaftung in Wohngemeinschaften

Ende Teil 2

Im nächsten Artikel wird die Fallgestaltung des ungesicherten / unzureichend gesicherten WLANs beleuchtet. Der nächste Artikel erscheint voraussichtlich am Montag, den 7. April 2008.

(sjm)

Im Zusammenhang mit Abmahnungen wird seit langem eine hitzige Debatte über die Frage nach der Haftung des Anschlussinhabers im Falle einer Internetnutzung durch Dritte geführt. Gemeint sind Fälle, in denen sich der Anschlussinhaber redlich verhält, den Zugang zum Internet über seinen Anschluss mittels W-LAN und Router jedoch gewollt oder unbeabsichtigt auch anderen Personen, sog. „Dritten”, ermöglicht. In den Fällen, mit denen sich die Gerichte beschäftigen müssen, pflegt dieser Dritte stets illegal an Musiktauschbörsen teilzunehmen und zahlreiche Musiktitel widerrechtlich zum Upload bereitzuhalten. „Spezialisierte” Anwaltskanzleien aus bspw. Hamburg, Berlin oder Düsseldorf,… überwachen im Auftrag der Plattenindustrie, unterstützt von einer Schar von Informatikern, das Internet und „jagen” die Teilnehmer an illegalen Musiktauschbörsen.

Bei genauer Betrachtung werden die Anwälte jedoch regelmäßig nicht dem unmittelbaren Delinquenten habhaft, denn mittels IP-Adresse, Strafanzeige und Akteneinsicht lässt sich lediglich der Anschlussinhaber mit Sicherheit ermitteln, nicht aber der unmittelbare Verletzer, führen doch Router und W-LAN dazu, dass Anschlussinhaber und der gegen Urheberrecht verstoßende Anschlussnutzer auseinanderfallen können. Dies bereitet den abmahnenden Anwälten indes wenig Kopfzerbrechen. An der Ermittlung des tatsächlichen, unmittelbaren Verletzers haben diese regelmäßig gar kein Interesse, bietet doch das Rechtsinstitut der „Störerhaftung” unter näher zu bestimmenden Tatbestandsvoraussetzungen die Möglichkeit, auch den Anschlussinhaber in Anspruch zu nehmen. So war der Verfasser selbst mit einem Abmahnfall befasst, in dem es gelang, den wirklichen Verletzer ausfindig zu machen. Auch nachdem der tatsächliche Verletzer der Gegenseite mitgeteilt und darauf hingewiesen wurde, dass der im vorliegenden Fall redliche Anschlussinhaber nicht zur “Zielgruppe” der Musikindustrie und der abmahnenden Anwälte gehören dürfte, wurde gleichwohl vehement weiter auch am Anschlussinhaber als Schuldner festgehalten. Inwieweit das Instrument der Abschreckung, mit dem Musikindustrie und Kollegen die Abmahnung von Tauschbörsenteilnehmern rechtfertigen, ein tatsächliches und nicht nur vorgeschobenes Argument ist, soll an dieser Stelle offen gelassen werden… Es sind also regelmäßig Eltern (die häufig bar jeglicher Kenntnis von der Funktionsweise von P2P-Netzwerken sind) – oder Anschlussinhaber innerhalb StudentenWGs (auf irgendjemand muss der Anschluss eben laufen), die sich gegen Abmahngebühren und pauschalisierte Schadensersatzansprüchen zur Wehr setzen müssen.

Während der zu Grunde liegende Sachverhalt schnell erklärt ist, verhält es sich mit dessen rechtlicher Beurteilung gänzlich anders. Die Artikel setzten es sich zur Aufgabe, die rechtliche Problematik zu beleuchten, Gefahren aufzuzeigen und Vorschläge zu deren Vermeidung zu entwickeln. Da dies im Rahmen eines einzigen Artikels kaum möglich bzw. den Lesern nicht zuzumuten ist, soll dieser Beitrag den Anfang einer Artikelreihe darstellen, die nach und nach erweitert werden soll. Einen „goldenen”, richtigen Weg wird die Reihe jedoch nicht aufzeigen können. Hervorzuheben wird die Rechtsprechung des OLG Hamburg und des OLG Frankfurt am Main sein, die sich diametral gegenüberstehen. An einer höchstrichterlichen Rechtsprechung fehlt es bislang. Dies wird auf absehbare Zeit wohl auch so bleiben.

Als Vertreter von Massen-Abmahn-„Opfern” weiß der Verfasser, dass sich wohl kaum eine Privatperson finden wird, die liquide genug und willens ist den Weg durch sämtliche Instanzen, bis hin zum BGH zu beschreiten, liegt doch das damit einhergehende Gesamtkostenrisiko im Unterliegensfalle bspw. bei einem Streitwert in Höhe von 100.000 Euro (entspricht je nach vertretener Auffassung zwischen ca. 10 – 2000 Musikdateien) in etwa bei 40.000 Euro zzgl. Schadensersatz. Auch die Anwälte der Musikindustrie werden es kaum auf eine höchstrichterliche Entscheidung ankommen lassen. Die Abmahnung von Anschlussinhabern, über deren Anschlüsse an illegalen Musiktauschbörsen teilgenommen wird, stellt nicht selten die Haupteinnahmequelle dieser Anwälte dar. Im Falle einer anschlussinhaberfreundlichen BGH-Entscheidung würden diese ihrer Haupteinnahmequelle verlustig gehen.

Ende Teil 1

In Teil 2 wird das Rechtsinstitut der Störerhaftung beleuchtet. Der nächste Artikel erscheint voraussichtlich am Montag, den 31. März 2008

(sjm)