During the last few days a new Belarusian Internet regulation has come into the center of attention of various online media resources. It seems that the rules of the recently enacted President Edict N 60 have been interpreted in a wrong way and caused serious confusion in the worldwide media. The sensation from Belarus named as “Belarus Bans Browsing of All Foreign Websites” is being widely discussed and has been republished by various online media resources (La Stampa, ZDnet, TorrentFreak, The Next Web etc.). The initial source of incorrect assumptions surprisingly seems to be the US Library of Congress, which published the article referring to Belarusian “yellow pages” Interfax news agency.

The occurred confusion can be explained by the lack of objective and qualified information on Belarusian Internet regulation on the one hand and the ambiguity of the provisions of law regulating to the Internet on the other hand. In this article I will provide a short overview of the effective Internet regulation in the Republic of Belarus.

Legal Framework

It is important to understand that the Presidential Edict N 60 on Measures to Improve the Use of the National Segment of the Internet Network (hereinafter mentioned as the Edict) has fully entered into force on 1 July, 2010, and its provisions are in force for already 1.5 years. Since entering into force, the Edict, being supported by subordinate legislation, has not brought about any radical changes to the Belarusian online market or heavy limitations of human rights and freedoms. Neither visiting foreign websites is considered a violation of the law nor has any foreign website been blocked since both these measures are not prescribed by the Edict.

The enforcement of sanctions for violation of provisions of the Edict has become the subject of hot discussions these days (I have analysed this on my blog before) . The Law Amending the Administrative Offences Code (hereinafter mentioned as the Law) enters into force on 6 January, 2012, enacting the sanctions for violation of the provisions of the Edict in form of a fine (approx EUR 32 to EUR 96) as the only possible legal sanctions applicable for violation of rules prescribed by the Edict. Any kind of other sanctions in the form of limitation of access to websites or other measures are prescribed neither by the Edict nor by the Law.

Online Business Regulation

The Edict in fact contains certain limitations of the operation of websites in Belarus – however, they are not as harsh as recently discussed in the media.

First of all it should be mentioned that there are no legal obstacles for any Belarusian resident to operate a website under international top-level domains (.com, .net, etc.) or national domain names of other states (.ru, .ch, it. etc.), furthermore, non-residents are free to operate the website registered in the national domain zone “.by”.

The main reason for confusion is Clause 2 of the Edict, obliging websites to host its content on servers in Belarus, as the wording of the Clause 2 is very ambiguous:
“Activity on selling goods, performing works or rendering services on the territory of the Republic of Belarus with use of information networks, systems and resources connected to Internet shall be conducted by legal entities, their branches and representative offices, established in accordance with the legislation of the Republic of Belarus, located in the Republic of Belarus … with use of information networks, systems and resources located (hosted) in the Republic of Belarus and duly registered”.

In other words it enacts the requirement for legal entities and entrepreneurs to host websites, such as sale of goods, rendering of services, performing works, within the territory of the Republic of Belarus.

In the situation of absence of any official clarification or court precedent, different variants of interpretation of Clause 2 have appeared. However, basing on the comments of the regulator and opinion of Belarusian leading law firms, the common interpretation has been worked out as follows: the hosting requirement is applicable only to Belarusian legal entities and individual entrepreneurs. This interpretation is indirectly proved by the wording of the Article 22.16 of the recently enacted Law Amending the Administrative Offences Code.

It should be noted that sanctions for violation of the Edict will apply only to legal entities and entrepreneurs, but not to Internet users trying to access websites violating the Edict.

Enactment of these restrictions may be explained by protectionist measures of the government and the general intention to establish control over the activity of Belarusian legal entities and entrepreneurs conducting business online.

Obviously, the obligation for Belarusian residents to host websites in Belarus is regressive, limits the freedom of online business, and, even more important, it gravely damages investment and business climate. However, it obviously does not in any way limit the activity of international internet service providers like Google and Amazon and others.

Internet users’ identification and personal data retention

According to Clause 6 of the Edict ISPs are required to identify users and technical devices providing connection and retain personal information and logs for one year. It should be noted that this requirement does not differ from usual worldwide practice of data retention, for example, the EU Directive 2006/24/EC on Data Retention prescribes the EU member states the storage of Internet traffic and transaction data for certain amount of time from 6 months to 2 years.

More unusual and disputable is the requirement to identify and to register users in the places of public access to the global network (Internet cafes, hot spots) prescribed by the Edict, which caused negative reactions in Belarusian society. According to Clause 6, all visitors of Internet cafes and other public places of Internet access have been obliged to provide passports or other documents identifying the user in order to use the Internet. Organizations providing public Internet access are responsible for retaining personal data of users and logs. Failure to do so may be fined according to the new Law. However, users can not be fined for accessing the net without identification

As additional human and financial resources and time are needed to exercise compulsory registration of users and retention of data, the number of hotspots and facilities with public Internet access has decreased.

The Edict provides a closed list of subjects which have access to personal information of users, in particular, organs pursuing criminal investigation, courts, taxation and control organs, however, it does not require a court order or warrant to access personal information, which is needed, for example, in Germany, according to national laws implementing the EU Directive. That gives these organs unlimited access to personal data which causes reasonable concerns.

Unreliable procedures of data retention and lack of guarantees of privacy are subjects of current concern in Belarus. On the one hand, there is a real threat regarding the monitoring of opposition and opponents to the political regime for the purpose of subsequent repression; on the other hand, there is no adequate Personal Data Protection Law in Belarus, except for the Law on Information, Informatization and Protection of Information which provides only general framework for personal data protection. Privacy guarantees are not well developed and further elaboration of data protection legislation is urgently needed in order to safeguard privacy of the Internet

Internet Censorship

One of the most disputable fields of regulation of the Edict is limitation of access to harmful information. Obviously any type of Internet censorship is a very ambiguous and sensitive issue.

Clause 8 of the Edict provides the list of harmful information, which includes information aimed at:

• carrying out extremist activity;
• illicit circulation of weapons, ammunition, detonators, explosives, radioactive;
• contaminating, aggressive, poisonous, and toxic substances, drugs, psychotropic substances, and their precursors;
• assisting illegal migration and human trafficking;
• spreading p0rnography;
• promulgating violence, brutality and other acts prohibited by law.

Regulation N 4/11 of the OAC and the Ministry of Information of 29 June, 2010 sets forth the scheme of the limitation of access to harmful information in the Internet.

The filtration is carried out by ISPs on the ground of public open blacklists which are managed by a specialized body – the State inspection on electronic communications (BelGie).

Organs of criminal investigation, prosecution, courts and the OAC are entitled with the right to supplement blacklists with new web resources containing harmful information in the meaning of Clause 8. Chief executives of these organs should submit to BelGie request with information indicating web resources (IP address, URL, domain name) and reasons for censorship specifying the law which qualifies its information as illegal. Internet users, companies and organizations can initiate inclusion in the blacklist of the websites which they consider harmful. If BelGie finds that request does not corresponds the requirements or reasons for filtration are not clear enough, it has the right to deny the request. Moreover, the blockage of web resource can be appealed in court.

The Edict enacts two schemes of the Internet filtration:

• compulsory limitation of access to government authorities and organs, educational and cultural establishments;
• voluntary limitation of access on user’s personal request.

Thus, in the first case (scheme 1) ISPs are obliged to carry out filtration for mentioned above subjects, in other cases (scheme 2) the voluntary limitation of access can be applied only on the ground of request of Internet user.

Therefore, filtration is not obligatory in Belarus, except in the case of the mentioned establishments in scheme 2, and, – this is important – the list is open to the public. Most of the users are free to choose if they want the Internet filtration to be applicable to them or not.

Nevertheless, any kind of filtration affects the reputation of the state in a negative way. The Reporters Without Borders included Belarus into the “watch list”, which means that the freedom of speech might be under threat. The OpenNet Initiative classified Internet filtering in Belarus as selective in the political, social, conflict/security, and Internet tools areas in November 2010. Taking into account the facts of pressure on independent media, which took place in the past, the attention to the Belarusian new filtration scheme is reasonable.

In the political sense the government does not need legalized filtration. On the one hand, most users who post online media practice a degree of self-censorship, being identified and monitored, prompted by fears of regulatory prosecution. On the other hand, new instruments of censorship are in active use. In particular, “Distributed Denial of Service” (DDoS) attacks have been practiced on a number of pro-democratic news sites on the dates of anti-government protests and elections days.

Conclusion

Undoubtedly, the Internet in Belarus which has always been an independent medium is now more than ever at risk of becoming the most controlled source of communication. This is especially dangerous in a situation when most of the traditional media, except several newspapers, are under control of government, and the Internet is the last chance to express opinion independently.

However, the situation of a full cut-off of the Internet is not likely to happen in Belarus, as well as blockage of foreign websites selling goods, rendering services to Belarusian territory. Even a repressive government, which opens its doors partially to the Internet, couldn’t stop the flood of information, which then has a very strong democratic effect on the country. The Internet is like snowball, which is rolling and getting bigger and bigger and cannot be stopped.

Aleksey Ponomarev is a lawyer in Belarus and specialist in Information Technology and Telecommunications law, focusing also on Internet content regulation, Intellectual Property issues, freedom of expression & privacy online. He publishes regularly on these topics at http://www.itlaw.by.

1.    Einführung

Der folgende Beitrag soll erneut eine Diskussion darüber in Gang bringen, ob und inwieweit ein Harmonisierungsbedarf im Filmurheberrecht besteht. Wie allgemein bekannt, war im Jahre 2002 die Europäische Komission in ihrem Bericht über die Frage der Urheberschaft von Filmwerken oder audiovisuallen Werken in der Gemeinschaft zum Ergebnis gekommen, dass kein Harmonisierungsbedarf im europäischen Filmurheberrecht besteht[2].

Doch im Jahre 2002 waren die bahnbrechenden Dimensionen der Digitalisierung, welche zu erheblichen Veränderungen sowohl im Filmproduktionsbereich (Postproduktion, Kamaratechnik, Computersimulation, virtuelle Verfremdungen, Vervielfältigung, etc.) als auch in der qualitativen und quantitativen Verbreitung und Verwertung der Filmwerke führten, in dieser Intensität nicht vorherzusehen. Ebenfalls wurde im Jahre 2002 die Debatte Urheberrechtsschutz der Kreativen versus Verbesserung des Rechtsschutzes der Verwerterindustrie und des Verbraucherschutzes nicht in der aktuellen Schärfe geführt. Auch sind nach dem Bericht der Europäischen Kommission der Union zwölf neue Mitgliedsstaaten beigetreten. Wie man sieht, es besteht begründeter Anlass, die damals schon stark kritisierte Entscheidung der EU Kommission erneut zu prüfen[3].

Da das Filmurheberrecht ein komplexes und sehr umfangreiches Rechtsgebiet darstellt, ist eine detaillierte Rechtvergleichung im vorgegebenen Rahmen schlicht unmöglich. Der rechtsvergleichende Beitrag konzentriert sich auf die zentralen Fragen der Regelung der Urheberschaft von Filmwerken und die Rechtsübertragung an die Produzenten, unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Beteiligung der Urheber.

Interessant ist die Lösung dieser Problematik in den osteuropäischen Ländern, deren gesetzliche Regelungen von der Rechtsvergleichung auf dem Gebiet des Filmurheberrechts bisher nur äußert unvollständig erfasst wurden. Es ist anzumerken, dass die ehemaligen sozialistischen Staaten Osteuropas überwiegend ein sehr detailliertes Vertragsrecht zu Gunsten der Urheber in ihren Urheberrechtsgesetzen geregelt hatten. Der dirigistische Eingriff des Staates war so intensiv, dass einige Länder den Urhebern sogar Honorarordnungen mit Mindestvergütungen zum Schutz boten.

Viele Regelungen der relativ neuen postsozialistischen Urheberrechtsgesetze sind sehr progressiv und weisen einen weiten Urheberschutz auf, nicht nur hinsichtlich des Filmvertragsrechts, sondern insbesondere bei der Rechtsverfolgung der Urheberrechtsverletzungen und dem Persönlich-keitsschutz, auch wenn die Gesetzesanwendung teilweise Unzulänglichkeiten deutlich gemacht hat. Jedoch kann hierauf nicht eingegangen werden[4].

2.    Dichtonomie zwischen „Droit d’auteur“ und „Copyright-right“. Internationale und europarechtliche Vorgaben zum Filmurheberrecht

Rechtsvergleichung sollte zuerst an der Frage ansetzen, inwieweit international und europarechtlich Vorgaben zum Filmurheberrecht bestehen. Doch zuvor muss kurz auf die Dichotomie zweier groβer Rechtsfamilien auf dem Gebiet des Urheberrechts eingegangen werden:

Die europäischen und internationalen Urheberrechtsregelungen unterscheiden sich zunächst grob danach, ob sie der ֦Droit d’Auteur-Konzeption” folgen, oder an der ֦Copyright-Konzeption” orientiert sind. Synthetisiert bedeutet die ֦Droit d’Auteur Konzeption” dass ein urheberrechtlich geschütztes Werk nur durch natürliches menschliches geistiges Schaffen entstehen kann und das lediglich dem Schöpfer die Verwertungs- und Persönlichkeitsrechte zustehen (das sogennante „Schöpferprinzip“).

Hingegen orientiert sich das ֦Copyright-Konzept“ vorrangig an ökonomischen Aspekten und ordnet das Verwertungsrecht (um dessen Rechtsschutz es dem Gesetzgeber eigentlich nur geht) an dem Geisteswerk nicht seinem Schöpfer, sondern dem organisatorisch wirtschaftlich Verantwortlichen oder Auftraggeber zu, d.h. konkret bei Filmwerken dem Produzenten.

Auf internationaler Ebene bestehen keine zwingenden Vorgaben, weder welchem Konzept die Länder folgen sollen, noch zum Filmurheberrecht im Speziellen: Die Revidierte Berner Übereinkunft (RBÜ) überlässt es ausdrücklich den Verbandsstaaten, die Urheberschaft am Filmwerk zu bestimmen (Art. 14bis Abs. 2a)). Originärer Rechtsinhaber kann daher auch der Filmproduzent sein.  Auch enthält die RBU keinerlei Bestimmung zur Rechtsübertragung, d.h. prinzipiell ist der Erwerb aller vermögensrechtlichen Befugnisse ohne inhaltliche und zeitliche Beschränkung oder zwingender Vergütungsregelung möglich[5]. Lediglich Art. 14 bis Abs. 2b) und c) enthalten, für die Länder, welche  dem „droit d’auteur“ System folgen, eine Vermutung zu Gunsten der umfassenden Rechtsausübung (aber nicht Rechtseinräumung!) durch den Filmhersteller und eine diesbezübliche Formregelung.

Die anderen internationalen Abkommen über das Urheberrecht  (TRIPS- Übereinkommen und WIPO-Urheberrechtsvertrag) weisen diesbezüglich überhaupt keine Regelungen auf.

Hingegen wurde auf europäischem Gebiet eine, wenn auch äuβert  rudimentäre Rechtsangleichung im Filmurheberrecht durch Harmonisierungsrichtlinien bewirkt. Dies ist insoweit von Bedeutung, als es am Anfang der europäischen Harmonisierung auf dem Gebiet des Urheberrechts aufgrund der systematischen Unterschiede zwischen dem Copyright- und dem droit d’auteur System keinerlei Schnittmenge gab (hier nur der Produzent als originärer Rechtsinhaber, da nur der Urheber). Eine Rechtsangleichung in der EU auf kleinstem Nenner wurde bisher aber nur in der Figur des Regisseurs gefunden:

In der Vermiet- und Verleihrichtlinie (1992, Art. 2 Abs. 2)[6] und später in der Satelliten-und Kabelrichtlinie (1993, Art. 1 Abs. 5)[7] wurde zum ersten Mal die Filmurheberschaft des Hauptregisseurs anerkannt. Jedoch wurde diese Anerkennung oder Bewertung zugleich relativiert, indem sie ausdrücklich auf den Richtlinienzweck beschränkt wurde. Diese Limitation wurde dann aber noch im gleichen Jahr 1993 in der Schutzdauerrichtlinie (Art. 2 Abs. 1) fallengelassen, was die endgültige Anerkennung der Miturheberschaft des Regisseurs bedeutete[8].

Aber wie allgemein bekannt, ist das Filmwerk eben nicht nur das Werk des Regisseurs, sondern eine Art Gesamtkunstwerk, welches die kreativen Beiträge des Regisseurs, Bildgestalters, Schauspielers, Cutters, Filmarchitekten, Komponisten, Kostümbildners, Szenenbildners und vieler anderer Mitwirkenden vereint (sog. Mixtum compositum[9])

Insoweit ist zu fragen, welcher der vielzähligen schöpferischen Beiträge der Mitwirkenden bei der Filmherstellung urheberrechtlich relevant sind, d.h. wie die Urheberschaft in den Mitgliedsstaaten geregelt ist.

3. Unterschiede zwischen den einzelnen Filmurheberrechts-regelungen in Bezug auf die Filmurheberschaft

Bevor auf die vier unterschiedlichen Grundlösungen dieser Problematik eingegangen wird, muss darauf hingewiesen werden, dass im Gegensatz zu den anderen Mitwirkenden des Filmwerkes, die Bildgestalter eine privilegierte Stellung einnehmen. Und zwar deshalb, weil sie einen doppelten, möglicherweise dreifachen Rechtsschutz genießen: D.h. sie sind nicht nur als Miturheber des Filmwerkes zu sehen, sondern parallel und zusätzlich sind sie stets Alleinurheber an den geschaffenen fotografischen Werken, welche im Film fixiert sind.

Einzelne Bilder eines Filmwerkes können selbständig schutzfähig sein, wenn sie eine persönliche geistige Schöpfung beinhalten, so wie es generell im Urheberrecht anerkannt ist, dass auch ein Werkteil gegenüber dem Ganzen selbständig schutzfähig sein kann. Da der Bildgestalter den Bildausschnitt, die Lichtgestaltung, etc. bewusst wählt, um eine bestimmte Aussage zu vermitteln, oder eine spezielle Atmosphäre zu erzeugen, d.h. nicht einfach „draufhält“, entstehen beim Filmen automatisch Einzelbilder.

Diese Vielzahl von Einzelbilder sind sich zwangsläufig ähnlich oder nahezu identisch, doch auch auf dem Gebiet der plastischen Kunst gibt es dieses Phänomen, ohne dass deshalb die Schutzfähigkeit als individuelles Werk aberkannt wird (z.B. Serienlithographien, Abgüsse oder Kopien von Skulpturen, etc.).[10]

Einzelbilder der Bildfolge des Filmes können deshalb durchaus als Lichtbildwerke betrachtet werden. Der einzige Unterschied zu anderen fotografischen Werken besteht darin, dass die Bilder in Bewegung sind, wobei selbst dieser Unterschied durch den technologischen digitalen Fortschritt verschwimmt, denn die Digitalkameras ermöglichen es, dass die Bildfolgen entweder in Bewegung oder als individuelles Bild gezeigt werden können.

Zur Verdeutlichung: Selbst wenn das nationale Recht oder die Rechtsanwendung die Miturheberschaft des Bildgestalters am Filmwerk verneint, bleibt den Bildgestaltern stets der (subsidiäre) Schutz als Alleinurheber der Einzelbilder, welche im Filmwerk fixiert wurden. Diese Urheberschaft bezüglich der fotografischen Werke bedeutet, dass die Bildgestalter in den Genuss eines vollen verwertungs-, vergütungs- und persönlichkeitsrechtlichen Urheberrechtsschutzes kommen können.

In einigen Ländern, wie Deutschland und Österreich, schützt das Gesetz den Bildgestalter gleich dreifach: nicht nur als Miturheber des Filmwerkes und als Alleinurheber der fotografischen Werke, welche im Film fixiert sind, sondern parallel als Inhaber eines Leistungsschutzrechts am einfachen Lichtbild oder der sog. einfachen Fotografien, d.h. Fotografien, welche keinen Werkcharakter haben.

Diese besondere Position der Bildgestalter wurde in keiner der rechtsvergleichenden Studien der Europäischen Kommission beachtet. Auch wenn der vorgebende Rahmen leider keine weiteren Ausführungen erlaubt, muss doch darauf hingewiesen werden, dass insoweit eine große Rechtsunsicherheit besteht, wenn in den Ländern nur eine mangelhaft formulierte Rechtsübertragungsregel diesbezüglich ins Gesetz aufgenommen wurde, wie z.B. in Spanien (Art. 124), oder gar eine spezielle Rechtsvermutungsregel ganz fehlt, so wie in einer Vielzahl von Ländern.

Ausnahmen bilden Deutschland, Österreich, Slowenien und Russland mit einer klaren Rechtsübertragungsregelung hinsichtlich der fotografischen Werke und/oder der einfachen Fotografien im Film, oder z.B. Estland, welches ausdrücklich dem Bildgestalter die Urheberrechte an den Fotografien zuspricht. (Art. 33 Abs. 5), oder Litauen, welches per Gesetz ausdrücklich bestimmt (Art. 2(9)), dass die Fotografien, welche im Film fixiert sind, keine „fotografischen Werke“ im Sinne des Gesetzes sind. Anders auch Italien, welches ausdrücklich die beim Drehen entstandenen „stillen Fotografien“ als einfache Fotografien definiert, und ihnen insoweit jeglichen Werkschutz abspricht (Art. 87), doch nur eine äußert unzureichende Rechtsübertragungsregel trifft.

Zurück zu den Unterschieden zwischen den einzelnen Filmurheberrechtsregelungen in Bezug auf die Filmurheberschaft.

Wie schon gesagt, es gibt vier Grundlösungen:

3.1. Die Staaten stellen eine Liste auf, in der abschließend einige Mitwirkende bei der Filmschaffung genannt werden, die als Urheber gelten sollen (sog. „Numerus clausus Regelung“).

Italien, Spanien Portugal, Russland schließen die Bildgestalter aus, während Griechenland, Ukraine, Bulgarien, Estland, Slowenien, Kroatien und Mexiko diese ausdrücklich einschließt.

Wenn durch diese pauschale Bestimmung der Rechtsinhaberschaft nach Berufsgruppen auch eine gewisse Rechtssicherheit erreicht wird, leidet diese Lösung an einem internen logischen Fehler, denn obwohl Intention ist, das Schöpferprinzip zu wahren, wird es gerade durchbrochen, da andere Mitwirkende, die ebenfalls einen schöpferischen Beitrag geleistet haben, ausgeschlossen werden.

Bemerkenswert ist, dass durch die Osterweiterung der Europäischen Union, der Bildgestalter nun häufig zur Gruppe der Miturheber dazugezählt wird und auch im „alten Europa“ sich diesbezüglich etwas tut, denn z.B. in Spanien wurde die Miturheberschaft der Bildgestalter im „Ley de Cine“ (Kinogesetz)[11], kürzlich anerkannt, und in Italien wird der Ausschließlichkeits- oder „Numerus clausus“ Charakter der gesetzlichen Regelung aktuell scharf vor Gericht bekämpft[12].

3.2. Die Staaten nennen den Hauptregisseur als Urheber, ernennen aber parallel dazu den Produzenten als originären Rechtsinhaber.

Dieser pragmatische Investitionsschutz des Filmherstellers wird von Großbritannien, Irland und Luxemburg vertreten. Keine Frage, diese Regelung muss als „Enteignung“ der Urheber und als flagrante Verletzung des Art. 27 der Allgemeinen Erklärung der Menschenrechte und des Art. 17 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union verstanden werden, welche beide das Urheberrecht schützen.

3.3. Die Staaten treffen keine Sonderbestimmung hinsichtlich der Urheberschaft von Filmwerken und überlassen dies im konkreten Fall den allgemeinen Regeln des Urheberrechtsgesetzes, d.h. dem Schöpferprinzip.

Diese Lösung haben z.B. Österreich, Deutschland, die Skandinavischen Länder und die Niederlande verfolgt.

Insoweit wird zwar das Schöpferprinzip stringent gewahrt, doch die Nachteile überwiegen: Als solche sind

3.3.1     die ernorme Rechtsunsicherheit zu nennen wegen den bestehenden großen Beweisschwierigkeiten (erst am Ende der Dreharbeiten kann der Beitrag eines jeden definitiv bewertet werden)

3.3.2     die Schwächung der Filmproduzenten (diese müssen sich deshalb die Rechte von jedem Mitwirkendem „auf Verdacht“ abtreten lassen, ohne die Urheberrechtsrelevanz des kreativen Beitrags würdigen zu können).

3.4. Insoweit versuchen andere Länder, mit einem Kompromiss das Problem der Benennung der Miturheber zu lösen. Sie erkennen ausdrücklich das Schöpferprinzip an und nennen einige Kategorien von Kreativen, welche im Zweifel als Miturheber betrachtet werden sollen, doch ist diese Regelung eben nicht abschließend, sondern offen („Numerus apertus“ Regelung).

Frankreich, Ungarn, Belgien und Rumänien nennen dabei die Bildgestalter nicht ausdrücklich, aber Ungarn erkennt z.B. deren Miturheberschaft an, während Lituanien und Polen die Bildgestalter direkt als Miturheber des Films nennen.

Zwar wird den genannten Kreativen hiermit erleichtert, ihre Rechte gegenüber Produzenten und Verwertungsgesellschaften durchzusetzen und auch wird das Schöpferprinzip bewahrt, doch wird die -beim reinen Schöpferprinzip bestehende-  Rechtsunsicherheit lediglich relativiert.

Zusammenfassend kann man sagen, dass die Unterschiede zwischen den einzelnen gesetzlichen Filmurheberrechtsregelungen in Bezug auf die Bestimmung der Filmurheber sehr groß sind. Der vorgegebene Rahmen erlaubt es leider nicht, auf weitere große Unterschiede innerhalb der EU oder auf internationaler Ebene hinsichtlich der Filmurheberschaft einzugehen, wie z.B. die Frage, ob dem Drehbuchautor oder dem Komponist der filmbestimmt geschaffenen Musik, neben ihrer Schöpfereigenschaft hinsichtlich des Drehbuchs als literarischem Werk, bzw. des musikalischen Werks, auch eine Miturheberschaft am Filmwerk zukommen soll.

Man könnte jedoch wie die Europäische Kommission im Jahre 2002 zum Schluss kommen, dass dies nicht wichtig ist, d.h. zu keiner Wettbewerbsverzerrung führt, da sich der Produzent ja alle Rechte vertraglich abtreten lassen kann. Doch weit verfehlt. Was passiert, wenn neue Technologien neue Nutzungsarten und -möglichkeiten schaffen und das Land, so wie Spanien, Griechenland und Belgien generell die Rechtsübertragung für unbekannte Nutzungsarten ablehnen, oder das Land, wie z.B. Deutschland, der wirksamen Rechtsübertragung für unbekannte neue Nutzungsarten einen Anspruch auf gesonderte angemessene Vergütung entgegensetzt?

Mögliche Rechte und Ansprüche der an der Filmschaffung Beteiligten stehen und fallen jetzt mit der urheberrechtlichen Schutzfähigkeiten ihrer kreativen Beiträge. Klares Beispiel hierfür ist, dass die Diskussion um die Urheber- und Leistungsschutzrechte der Bildgestalter in Deutschland erst Beginn der 90er Jahre mit der Erfindung neuer technologischer Nutzungsarten (Video, Picture Sampling, etc.) wirklich relevant wurde. Insoweit muss ausdrücklich darauf hingewiesen werden, dass der Schluss der EG-Berichtskommission, im Jahre 2002, die Unterschiede in der Bestimmung der Miturheberschaft seien vertraglich zu überwinden, ein glatter Trugschluss war.

Es sind aktuell aber auch noch andere Wettbewerbsverzerrungen zu verzeichnen. So vertritt z.B. in einigen Ländern trotz ausdrücklicher gesetzlichen Anerkennung der Bildgestalter als Miturheber am Film, keine nationale Verwertungsrechtsgesellschaft deren Rechte und Interessen (z.B. in der Ukraine). Oder umgekehrt, obwohl die Miturheberschaft der Bildgestalter am Film auf nationalem Gebiet verneint wird, „treiben“ nationale Verwertungsgesellschaft die im Ausland anfallenden Vergütungen für die Verwertung von Filmwerken im Interesse der Bildgestalter „ein“ (z.B. Schweiz und teilweise in Belgien für bestimmte Fernsehproduktionen in Frankreich und Kanada).

Doch selbst in den Ländern, welche die Miturheberschaft in der Rechtspraxis anerkennen und Verwertungsrechtsgesellschaften die Rechte und Interessen der Bildgestalter wahrnehmen (z.B. Deutschland, Österreich, Griechenland, Bulgarien, Polen, Ungarn, Litauen, Dänemark, und Schweden) bestehen erhebliche Unterschiede bezüglich der einzelnen wahrgenommenen Rechte, den Vergütungssätzen, etc. [13]

Doch kommen wir zum zweiten Schwerpunkt dieses Beitrags:

4. Unterschiede zwischen den Filmurheberrechtsregelungen hinsichtlich der Regelung des Erwerbs der Filmrechte und der Vergütungsfrage

Die Frage wer Urheber am Filmwerk ist, ist eng mit der Frage der Rechtewahrnehmung verbunden, bzw. wer die Filmrechte erworben hat[14]..

Auch diesbzgl. gibt es keine Einigkeit auf europäischer, und erst Recht nicht auf internationaler Ebene. Man kann zwischen drei Lösungen oder Systemen unterscheiden: (1) die originäre Entstehung der Filmrechte in der Person des Produzenten (2) der Übergang im Wege der „cessio legis“ und (3) gesetzliche Vermutungen der Rechtsübertragung.

4.1. Originärer Rechtserwerb durch den Filmproduzenten:

Hinsichtlich      Inhalt, Regelung, Beispielen, Vor- und Nachteile(n) kann auf die obigen Ausführungen verwiesen werden. An dieser Stelle sollte lediglich bezüglich des Urheberrechts von Großbritannien darauf hingewiesen werden, dass das originäre Filmurheberrecht des Produzenten und Hauptregisseurs aufgrund einer Gesetzesbestimmung sich nicht auf dramatische Werke, namentlich Spielfilme bezieht, d.h. insoweit die generellen Bestimmungen gelten.

4.2. „Cessio legis”- Regelung.

Diese Regelung gibt es z.B. in Österreich und Japan, wurde aber z.B. in Deutschland bei der Diskussion zur Urheberrechtsreform zur Stärkung der Stellung des Filmproduzenten (dem sog. Zweiten Korb) im Jahre 2003 heiß diskutiert.

Gemäβ dieser Regelung entstehen die Verwertungsrechte kraft Gesetzes  unmittelbar originär beim Filmhersteller und nicht beim Filmurheber, während das Urheberrecht als solches und alle Urheberpersönlichkeitsrechte unmittelbar beim Urheber entstehen.

Je nach Rechtslage, d.h. falls das Urhebergesetz kein allgemeines Verbot diesbezüglich aufweist, erfasst die „cessio legis“-Regelung auch die Verwertungsrechte an unbekannten Nutzungsarten. Umstritten ist, wem die gesetzlichen Vergütungsansprüche (z.B. Leerkassetten-, Satelliten- und Kabelvergütung, etc.) zustehen. Insoweit ist es von Bedeutung, dass dem Filmhersteller ein paralleler und originärer Schutz durch das Leistungsschutzrecht zusteht.

Die „cessio legis“ Regelung hat natürlich Vorteile: Das Schöpferprinzip wird insoweit respektiert, als der Urheberstatus der einzelnen kreativ Mitwirkenden nicht beeinträchtigt wird und die Urheberpersönlichkeitsrechte im vollen Umfang erhalten bleiben (eine Ausnahme bildet Japan, dort erwirbt im Fall eines dienstlich hergestellten Filmwerkes, der Arbeitgeber oder Dienstherr auch die Urheberpersönlichkeitsrechte).

Ebenso macht die Rechtkonzentration in der Person des Filmherstellers das wirtschaftliche Produkt „Film” verkehrsfähig und begünstigt insoweit die jeweilige nationale Filmindustrie in ihrem internationalen Wettbewerb[15].

Jedoch überwiegen ganz klar die Nachteil(e) der „cessio-legis“- Regelung: Diese Regelung ist nicht mehr zeitgemäß, da man auf dem Wege einer gesetzlichen Vermutungsregelung ebenfalls die Sicherung der Verkehrsfähigkeit des Filmwerkes garantieren kann. Zudem können auf dem Gebiet der klassischen Filmauswertung je nach Einzelfall differenzierte Lösungen per Vertragsgestaltung sinnvoll sein.

Insgesamt ist eine „cessio legis“ Regelung ohne eine normierte zwingende Vergütungsregelung für die Urheber, und ohne eine zeitliche und inhaltliche Begrenzung der Rechtseinräumung nicht gerechtfertigt, da sie einen zu weit reichenden Eingriff in die Rechte der Urheber bedeutet. Die „cessio legis“ Regelung vermag zudem nicht die Probleme der Rechtseinräumung bei vorstehenden Werken zu lösen.

4.3. Widerlegbare gesetzliche Vermutung der Rechtsübertragung

Aufgrund des Vertrages zwischen Filmhersteller und Urheber wird der Filmhersteller von der Beweislast für seine Rechtsinhaberschaft kraft Gesetzes befreit, d.h. ihm stehen – bis zum Beweis des Gegenteils – Verwertungsrechte am Filmwerk uneingeschränkt zu. Dabei ist häufig zu unterscheiden zwischen dem Vertrag, welcher dem Hersteller gestattet, ein Werk zu verfilmen, und dem Vertrag, welcher die Mitwirkung bei der Herstellung eines Filmes zum Gegenstand hat.

Bezüglich des Geltungsbereichs (d.h. z.B. nur bestimmte Verwertungsrechte oder alle audiovisuellen Verwertungsrechte, oder sogar noch die Vergütungsansprüche) bestehen in den Mitgliedstaaten erhebliche Unterschiede. Ursache hierfür sind die divergierenden Regelungen der Rechtsinhaberschaft des Arbeitgebers an Urheberrechtswerken und die bestehenden Unterschiede hinsichtlich der Wirksamkeit der „Zweckübertragungstheorie“ in den einzelnen Mitgliedsstaaten[16].

Z.B. wird in Frankreich, Griechenland und Estland die Filmmusik von der Vermutung der  Rechtsübertragung ausgeschlossen. In anderen Ländern werden zwar nicht bestimmte Filmbeiträge von der Vermutungsregel ausgeschlossen, aber die Regelungen unterscheiden sich erheblich hinsichtlich der Reichweite der übertragenen Rechte:

Sehr weit geht z.B. der slowenische Gesetzgeber: anscheinend gelten alle Vermögens- und Vergütungsansprüche, d.h. auch für nichtfilmische Nutzungsarten, lediglich mit Ausnahme des Verleihrechts von Videos (Art. 105) als übertragen, oder auch  der ungarische und litauische Gesetzgeber (alle Verwertungsrechte, d.h. auch nichtfilmische Nutzung, nur die Vergütungsansprüche nicht), während der dänische und in ähnlicher Weise der bulgarische Gesetzgeber die übertragenen Rechte sehr limitiert und auf die filmische Nutzung reduziert.

Auch bestehen große Unterschiede bezüglich der Einbeziehung in die Vermutungsregel der unbekannten Nutzungsarten. Unwirksam kraft ausdrücklichem gesetzlichen generellen Verbots ist eine solche Rechtseinräumung in Spanien (Art. 43.5), Belgien, Griechenland (Art. 13.5 UrhG) und Ukraine (Art. 33.3 UrhG). Die Niederlande (Art. 45 d) gehen ausdrücklich davon aus, dass die Vermutung der Rechtseinräumung an den Filmproduzenten auch unbekannte Nutzungsarten erfasst. In Frankreich erlaubt Art. L. 131.6 die Rechtseinräumung für die Nutzung unbekannter Nutzungsarten, wenn die Rechtseinräumung ausdrücklich erfolgt und die Urheber eine angemessene Beteiligung an den Erlösen aus der Verwertung in dieser Nutzungsform erhält.

Als Vorteil dieser widerlegbaren Vermutung der Rechtsübertragung gilt: Die widerlegbare Vermutung der Rechtsübertragung ist – unter bestimmten Voraussetzungen, die zugleich erörtert werden – ohne Zweifel diejenige Lösung, welche nicht nur das Schöpferprinzip vollkommen respektiert und die rechtlichen Besonderheiten der Filmproduktion und –verwertung berücksichtigt, sondern auch dem Verlangen nach Verkehrssicherheit des kostenintensiven Industrieerzeugnis „Film“ ausreichend gerecht wird.

Zudem sollte daran erinnert werden, dass die Vermutung der Rechtsübertragung im europäischen Recht, insbesondere durch die Computerprogramm-Richtlinie (91/250/EWG vom 14. Mai 1991) für die angestellten Urheber (Art. 2.3) als moderne Lösung Eingang gefunden hat.

Jedoch muss auch auf die Nachteile der widerlegbaren Vermutungsregelung eingegangen werden: Diese Regelung kann nur dann als die geeignete Lösung der besonderen juristisch-technischen Probleme bei der Filmherstellung gelten, wenn den weitgehenden Übertragungsregeln unabdingbare Vergütungsansprüche der Urheber gegenüberstehen und gewisse Präzisierungen im Bereich der „Urheberpersönlichkeitsrechte“ vorgesehen werden.

Damit wurden die Vergütungsansprüche angesprochen: Wichtig ist insoweit, dass in vielen europäischen Ländern dem Interesse der Urheber an einer wirtschaftlichen Teilhabe an der Verwertung ihrer Filmwerke Rechnung getragen wird. Ohne dass auf Einzelheiten eingegangen werden könnte, ist insoweit von Interesse, dass auf internationaler Ebene, mit Ausnahme des Art. 11bis Abs. 2 Satz 2 Revidierter Berner Übereinkunft bzgl. Zwangslizenzen zu Gunsten von Sendeunternehmen, kein allgemeiner Rechtssatz zu finden ist, demnach für die Rechtsübertragung eine angemessene Vergütung zu leisten ist.

Auf europäischer Ebene wurde der unabdingbare Anspruch der Urheber und ausübenden Künstler auf eine angemessene Vergütung für die Vermietung von Tonträgern oder Videogrammen in den Fällen, in denen sie ihr Vermietrecht an einen Tonträgerproduzenten oder Filmhersteller übertragen oder abgetreten haben, erstmalig in Art. 4 Abs. 1,2 der Verleihrechts-Richtlinie eingeführt.

Gemäß Art. 90 span. UrhG, Art. 19 belg. UrhG, Art. 34 Abs. 3 griech. UrhG, Art. 132-25 franz. UrhG und Art. 11.3 lituaisches UrhG muss die Vergütung der (Mit-)Urheber des Filmwerkes für die vermutungsweise erfolgte Übertragung der Verwertungsrechte für jeden Fall der eingeräumten Verwertungsmodalitäten festgelegt werden.

Während im spanischen und französischen Recht die den Urhebern gebührende Vergütung nicht näher spezifiziert wird, bzw. Rumänien sowohl eine verhältnismäßige Vergütung, einen Fixbetrag oder eine andere Vergütung zulässt, sehen z.B. das belgische, griechische, slowenische, lituanische und bulgarische Recht konkret eine verhältnismäßige Beteiligung vor. Jedoch bestimmen nur wenige Länder die Bemessungsgrundlage. Das griechische Recht geht dabei nicht nur ausdrücklich von den Bruttoeinnahmen aus der Werkverwertung aus, sondern geht sogar so weit, Mindestvergütungen für bestimmte Verwertungsmodalitäten zu nennen.

Eine gesetzlich bestimmte verhältnismäßige Beteiligung der Urheber an der Verwertung der Filmwerke, parallel bzw. zusätzlich zur Arbeitsvergütung darf aber auf keinem Fall dazu führen, dass von Seiten der Produzenten die Arbeitsvergütung der Kameragestalter gesenkt wird, um dafür mehr Erfolgsbeteiligung zu gewähren (im Sinner einer simplen Umverteilung zwischen den verschiedenen “Töpfen“). Es geht eindeutig um eine Verbesserung der Gesamtsituation der Kameragestalter und nicht um die Möglichkeit der Reduzierung der Produktionskosten.

Von Bedeutung ist diesbezüglich auch, dass in einigen neuen osteuropäischen Mitgliedsländern (Art. 65,55 bulgarisches UrhG, Art. 11.3 litauisches UrhG, Art. 66 (5) ungarisches UrhG) generell den Produzenten zumindest einmal jährlich zur erforderlichen Rechnungslegung verpflichtet, wie zuvor schon der griechische, belgische und spanische Gesetzesgeber eingeführt hatte. Der Verwaltungsaufwand, sowie die Kosten zur Kontrolle und Berechnung ist den Filmproduzenten auch zuzumuten, da die insoweit anfallenden Kosten nur dann von Bedeutung sind, wenn der Film tatsächlich kommerziellen Erfolg hat, und dem Miturheber eine angemessene Beteiligung zusteht. Im Falle eines ausbleibenden Erfolges des Filmwerkes (d.h. wenn es mehr oder weniger bei der Erstverwertung bleibt) sind die Kosten der Rechnungslegung irrelevant.

5. Schlussfolgerung

Die kurze Synopsis hat gezeigt, dass im europäischen Filmurheberrecht vielfältige Unterschiede bestehen, soweit es sich um die Regelung der Filmurheberschaft und den Rechtserwerb des Filmproduzenten handelt. Genauer gesagt, gibt es eigentlich gar kein „europäisches Filmurheberrecht“.

Durch die Erweiterung der europäischen Gemeinschaft im Jahre 2004 und der dadurch bedingten Reformen des Urheberrechtsgesetzes der neuen Mitgliedsländer, wurde die Miturheberschaft der Bildgestalter am Filmwerk in vielen neuen Mitgliedsstaaten anerkannt. Es liegt an den neuen Mitgliedsländern, bzw. ihren nationalen Kameraverbänden, dem „alten Europa“ diesbezüglich einen neuen Impuls zu geben, und an IMAGO (European Federation of Cinematographers) eine kompetente EU Politikberatung und ein effektives Lobbying in Brüssel zu betreiben.

Mangels eines zwingenden EU-weiten Urhebervertragsrecht, wird aber wohl in naher Zukunft doch der Stärkere in der Vertragsbeziehung, d.h. der Filmproduzent, weiterhin das Sagen haben.

[2] Bericht der Kommission an den Rat, das Europäische Parlament und den Wirtschafts-und Sozialausschuss über die Frage der Urheberschaft von Filmwerken oder audiovisuellen Werken in der Gemeinschaft vom 6.12.2002, KOM (2002), S.691 ff.

[3] OBERGEFELL, Kein Harmonisierungsbedarf im europäischen Filmurheberrecht? Bemerkungen zum Kommisionsbericht, The European Legal Forum, 2003 (D), S. 200ff., POLL, Die Harmonisierung des europäischen Filmurheberrechts aus deutscher Sicht, GRUR Int. 2003, 290ff. Vgl. auch diesbezüglich Harmonisierungsforderung in der EU XXL Resolution 2010 vom EUXXL Forum, Conference of European Film, Media and Policy, 4-8. Mai 2010 Wien und Spitz a .d. Donau, im Internet abrufbar unter http://www.eu-xxl.at.

[4] Siehe weiter WANDTKE, Entwicklungstendenzen des Urheberrechts in Osteuropa (unter besonderer Berúcksichtigung der Gesetze in Polen, Rußland, Ungarn sowie in Tschecien und der Slowakei), GRUR Int 1995, S. 564 ff.; DIETZ, Das europäische harmonisierte rumänische Urheberrecht. Entwicklung und augenblicklicher Stand nach dem EU-Beitritt Rumäniens, GRUR Int. 2009, S. 883ff.; BADOWSKI, “Kleine Novelle” zum polnischen Urheberrechtsgesetz von 1994, GRUR Int 2001, S. 201 ff.

[5] Cfr. KATZENBERGER, Die rechtliche Stellung des Filmproduzenten im internationalen Vergleich, ZUM 2003, Heft 10, S. 713 ff,; KAMINA, Film Copyright in the European Union, Cambridge Studies in Intellectual Property Rights, 2004, ISGN 0-511-03411-3 eBook

[6] Richtlinie 92/100/EWG, ABl. L 346 vom 27.11.1992, S. 61

[7] Richtlinie 93/83/EWG, ABl. L 248 vom 6.10.1993, S. 15

[8] Siehe ausführlich OBERGEFELL, (oben Fn. 3), S. 203 f.

[9] POLL, Urheberschaft und Verwertungsrechte am Filmwerk, ZUM 1999, S. 29 (30)

[10] Siehe insgesamt hierzu SCHULZE, Urheber-und Leistungsschutzrechte des Kameramanns, GRUR 1994, S.856 ff..; HERTIN, Die urheberrechtlcihe Stellung des Kameramannes, UFITA 118/1992, S. 67 ff; BOHR, Fragen der Abrenzung und inhaltlichen Bestimmung der Filmurheberschaft, UFITA 78/1977, S. 95 ff.

[11] Das spanische Kinogesetz 55/2007, vom 28. Dezember 2007 („Ley de Cine“), Art. 5.1.a)  erkennt die Bildgestalter zum „Zwecke der Bestimmung der Nationalität des Filmes“ als Filmurheber ausdrücklich an.

[12] So spricht z.B. das italienische Kinogesetz (D.Lgs 22 gennaio 2004 nº 28) in seinem Art. 5 (2) g) ganz klar von “Autore de la Fotografie cinematografica italiano”, was zumindest als Indiz für die Miturheberschaft gewertet wird.

[13] So auch das EUXXL Forum 2010 in seiner Resolution (oben Fn 3)

[14] POLL, Urheberschaft und Verwertungsrechte am Filmwerk, ZUM 1999, 29ff.

[15] Vgl. hierzu WEBER, Die urheberrechtliche Stellung des unabhängigen Film-und Fernsehproduzenten, Baden Baden, 2007

[16] Siehe hierzu allgemein: Study on the conditions applicable to contracts relating to intellectual property in the European Union, Final Report, Institute for Information Law, Amsterdam, (Mai 2002).

Dr. Cristina Busch is attorney in Barcelona, specialized in IP rights and media law. She earned her doctorate from the University Central of Barcelona with a thesis entitled “La protección penal de los derechos de autor en España y Alemania. Análisis de derecho comparado. Perspectiva comunitaria de la lucha contra la piratería (1995)” (The protection of IP rights by criminal law in Spain and Germany. Comparative study. The European perspective of the fight against piracy). She combines her work as attorney with research and academic work. She has been professor of the Abad Oliba University of Barcelona, adviser of VEGAP, Spanish Collecting Rights Society for Visual Artists and the Spanish Association of Photographs (AFP). She has been lecturer in a lot of seminars, courses and conferences. She is co-author of more than 10 publications and author of a large number of articles.

Die Expertennotizen von IP|Notiz sollen ein Forum für Experten im so genannten „Grünen Bereich” und daran angeschlossenen Rechtsgebieten bilden. Unser Ziel ist es, damit den öffentlichen Austausch in unserem Rechtsgebiet auch im Internet zu fördern. Die mit einer Veröffentlichung im Internet einhergehende Transparenz des wissenschaftlichen Diskurses für die Öffentlichkeit ist uns dabei ein wichtiges Anliegen.

1. Introduction

In Sweden, invention work is to a great extent carried out by employees. This means that a significant number – and probably a majority – of inventions are created in an employment relationship. Today, employees may not directly question that all or part of the exclusive rights to an invention accrues to the employer. However, there is an identifiable burgeoning opinion that employed inventors to a greater extent wish to receive reasonable compensation for their creative work, especially when businesses make large amounts of money due to the inventions of their employees.

In Sweden there is a special law governing employers’ rights to employees’ inventions, namely the Act on the Right to Employee’s Inventions no. 345 of 1949. The Act applies to patentable inventions made by employees in their private or public employment. However, the Act is not applicable to inventions made by university researchers (teacher exception). Swedish universities are supposed to carry on educational activities, rather than to pursue commercial activities, and as a matter of principle teachers and researchers employed by universities own their inventions.

The Act on the Right to Employee’s Inventions is mostly non-mandatory, and individual contracts or collective agreements may govern the transfer of patent rights in inventions, and in the private sector, rights in employee inventions are also regulated by collective agreements. However, the most important employee rights are mandatory. Thus, for example, the employee has a mandatory right to a reasonable remuneration in compensation for the rights transferred to the employer. An employee cannot be deprived of this right by way of an individual contract or collective agreement.

The reason for the right to special remuneration being expressed in a mandatory provision is that the legislator has wished to inspire creative work, at the same time as the regulation protects the weaker party, since negotiations between employer and employee are frequently characterised by imbalance. It is important from a societal point of view to stimulate the desire to innovate, and extra remuneration to the employee may constitute an incentive for creativity, while at the same time an employer may obtain competitive advantages or economic profit by assuming an employee’s invention. The inventor must be rewarded for this positive result. There are however no exact statements in the preparatory works as to what actually constitutes reasonable remuneration.

An employee’s right to reasonable remuneration follows by Sec. 6 the Act on the Right to Employee’s Inventions. The size of the remuneration is to be determined by the parties involved. The value of the invention, the scope of the rights acquired by the employer, the terms of employment and the significance that the employment may have had in making the invention are factors taken into consideration when determining the amount of remuneration. The weaker the connection between the scope of employment and the invention, the stronger is the right to remuneration. The compensation right must be exercised within 10 years from the day the employer was notified by the employee.

It is not very common for the issue of remuneration to come under the scrutiny of the courts, and there is no information regarding the effect of the provision of Sec. 6 the Act on the Right to Employee’s Inventions in negotiations between the parties where the remuneration is determined. In the two cases where the Swedish Labour Court has had to consider the reasonableness of amounts paid, the remuneration has been relatively low.

The Labour Court has in 1983 estimated that reasonable remuneration was SEK 100,000 for the employer’s license right and in 1982, the court’s conclusion was that the amount of SEK 300,000 that the employer had paid to the employee constituted full and final remuneration for the license right that the employer had acquired to the invention.

The two precedents from the Labour Court are 25 years old and do not say much about either the present-day level of remuneration or about what should be reasonable remuneration. The more detailed limits for the employer’s acquisition in relation to the right of remuneration that employed inventors have according to the mandatory remuneration provision in the Act on the Right to Employee’s Inventions must therefore be considered unclear.

However, for such issues that concern the Act on the Right to Employee’s Inventions, statements from the Swedish Board for Employee’s Inventions (Sw. Statens nämnd för arbetstagares uppfinningar) constitute a special source of law. The majority of these are older opinions, from the years 1950–1989. During this time, the Board has issued some 70 opinions, most of which have considered the issue of reasonable remuneration in addition to salary and the related issue of the relevant category of invention. From the year 1990 and onward, the Board has issued seven opinions and all of these opinions concern the employee’s right to special remuneration.

Furthermore, great parts of the private part of Swedish labour market are regulated by collective bargaining agreement, through the Collective Agreement on the Right to Employee’s Inventions. The Industrial Inventions Board (Sw. Industrins uppfinnarnämnd) issues arbitral awards in issues that concern the application of the Collective Agreement on the Right to Employee’s Inventions.

2. The Swedish Board for Employee’s Inventions

The Swedish Board for Employee’s Inventions, with members appointed by the parties, is an authority with the assignment to try, through non-binding advisory opinions, disputes that concern the application of the Act on the Right to Employee’s Inventions. Opinions by the Board may, e.g., concern the employer’s right to acquire an employee’s invention, the size of the remuneration or the category of invention that is applicable.

The Swedish Board for Employee’s Inventions is broadly composed, with members of great experience and detailed knowledge in the area. The Board is made up of a chairman and six members with one deputy for each member. Two of the members and the chairman are appointed among persons who are independent both of employer and employee interests. The chairman and one of these members shall be experienced judges, while the other member shall have special insight into and experience in patent rights and associated issues. In addition, two members each are appointed as representatives of the employer and the employee parties, respectively.

3. The Industrial Inventions Board

Disputes regarding the application of the Collective Agreement on the Right to Employee’s Inventions shall be tried by the Industrial Inventions Board. The Board is an arbitral tribunal and cases before it are determined as arbitration awards with binding effect on the parties. The Board may, e.g., determine the issue of the category a certain invention belongs to or the size of the remuneration.

The Industrial Inventions Board is made up of a chairman and two members, along with deputies. The chairman of the arbitral tribunal is appointed jointly by the employer and employee associations, while the employer party and the employee party appoint one member each.

4. Assessment of remunerations by the Swedish Board for Employee’s Inventions

In the period 1990–2008, the Swedish Board for Employee’s Inventions has issued opinions in seven cases, which all have concerned the issue of reasonable remuneration in addition to salary according to Sec. 6 of the Act on the Right to Employee’s Inventions. Year 2009 two cases are pending before the Board.

In one of these cases, the Board found that SEK 1.8 million was reasonable remuneration, while five of the cases have concerned amounts of between SEK 100,000 and 600,000. The Board has furthermore tried the issue of whether an employee was entitled to economic compensation for an invalidated patent.

Case 1/2005 (opinion of 23 February 2006)

In this case, the Swedish Board for Employee’s Inventions assessed the remuneration issue for a service invention to which the employer had acquired the entire right. The employee received a standard remuneration of Euro 700 when a Swedish patent was granted. In addition the employer was of the opinion that the employee should receive a certain royalty, or in the alternative a one-time amount of SEK 150,000 including social security fees. The inventor was of the opinion that the remuneration should primarily also be paid in the form of a royalty and in the alternative by a one-time amount of SEK 2 million, excluding social security fees.

The opinion shows that the employer had sold two installations of the invention. One was a test project of the invention, while the Board considered that the second sale was not made on market terms. In the opinion of the Board, these two sales could therefore not be assigned any greater significance in the assessment of the value of the invention. The Board furthermore pointed out that the fact that the employer had failed to apply for a patent in other countries than Sweden could not be assigned any greater significance either. It was however of great significance that the employer had acquired the entire right to the invention, which could give the employer competitive advantages on both the Swedish and foreign markets. In conclusion, the Board found that the invention must be deemed to have had a significant value to the employer. Furthermore, the Board was of the opinion that the employment was not so significant in the creation of the invention. After a final weighing of the circumstances of significance to the remuneration issue, the Board assessed reasonable compensation to the employed engineer at SEK 1.8 million, excluding social security fees.

Case 1/2002 (opinion of 22 February 2007)

In 2007, the issue was considered whether remuneration was to be paid for an invalidated patent during the time that the employer had utilised invention while it was still patented. The background was that the Swedish Board for Employee’s Inventions had earlier recommended, in case 1/1984 (opinion on 22 December 1986), that the four inventors jointly had the right to SEK 3 million for the employer’s license right to three patented inventions.

The Swedish Board for Employee’s Inventions was of the opinion in case 1/2002, in spite of the invalidity of the patent according to the judgment that had entered into effect, that the remuneration provision in Sec. 6 of the Act on the Right to Employee’s Inventions was applicable for the time during which the invention was protected, i.e., for little over ten years. The Board stated that the fact that the patent was declared invalid would not affect the remuneration right of the employees, since the employer during the time that patent protection was in effect, was able to use the invention in its operations and receive the value thereof. The Board also stated that the employer actually without any reservation with respect to patentability had assumed the invention and thereafter applied for and received grant of a patent.

The case did not however assess reasonable remuneration. Considering the normal validity period of a patent being 20 years, the remuneration should probably be assessed at SEK 1.5 million (cf. opinion 1/1984).

Case 1/2000 (opinion of 1 October 2002)

In the case it was assessed that reasonable remuneration should be paid by SEK 200,000 excluding social security fees for one of two add-on inventions that the employer had acquired the entire right to, while with respect to the main invention, the employee’s right to claim economic compensation under the Act on the Right to Employee’s Inventions had become time barred.

With respect to one of the inventions, the Board found that a paid standard remuneration of SEK 15,000 was also sufficient. As to the other, which the employer was of the opinion should not give rise to any remuneration, the assessment was different. The Board was of the opinion that the invention had brought commercial value to the employer that was not insignificant; a value that exceeded what the employee reasonably could have been expected to perform in consideration of his low salary. Through a general reasonability assessment, the Board determined the remuneration for that invention to SEK 200,000 excluding social security fees.

Case 2/1996 (opinion of 3 June 1997)

The Swedish Board for Employee’s Inventions was of the opinion in this case that two employees had a right to SEK 300,000 excluding social security fees each for two service inventions to which the employer had acquired the entire right. If the inventor had been alone, the remuneration should thus have been determined at least to SEK 600,000.

The employer had in the case claimed that the amount of SEK 60,000 that had already been paid to the inventors was sufficient remuneration for the acquired rights. The case showed that the employer had not yet used the inventions but had expended great costs on the inventions, which led to the Board considering that they had great economic value to the employer. Moreover, the Board found that the inventions had been developed at the inventors’ own initiative, at the same time as they would not have been made if the employees had had different work assignments. For this reason, the Board was of the opinion that the employment had a great significance to the creation of the inventions.

A special issue in the case was the scope of the rights acquired by the employer’ and in this issue there was a dissenting opinion on the Board. Four members were of the opinion that the employer had acquire the entire right to the inventions, while the chairman and two members were of the opinion that the employer had acquired only a simple license.

Case 1/1996 (opinion of 26 June 1996)

In this case, the employer’s offer to the five inventors for an invention that had been acquired was deemed reasonable; a one-time sum of SEK 25,000 and royalty remuneration of 25 percent of any net income upon a sale, licence or transfer as remuneration.

Case 1/1993 (opinion of 17 December 1993)

The Board found in the case that reasonable remuneration for the inventor was a one-time amount of SEK 200,000 excluding social security fees for the entire right to two patented inventions. The employee had claimed a one-time amount of SEK 500,000 plus royalty in case of sale or licensing of the patented inventions, while the employer was of the opinion that no special remuneration in addition to salary should be paid.

The Board was of the opinion in the case that the employer’s expended costs on the inventions and the fact that the patent applications were still upheld strongly indicated that the inventions had a great value to the employer. Furthermore, the Board was of the opinion that the inventor’s employment had not directly contributed to the creation of the inventions. The Board however found that the submitted documentation regarding the value of the inventions did not provide support for a recommendation by the Board of greater remuneration than SEK 200,000 excluding social security fees.

Case 1/1989 (opinion of 19 January 1990)

In this case, the Board was also of the opinions that reasonable remuneration was SEK 200,000 for an invention to which the employer had acquired the entire right. From a substantive point of view, the employer alleged in the case that no special remuneration according to Sec. 6 of the Act on the Right to Employee’s Inventions should be paid to the employed inventor. The Board deemed the invention valuable to the employer, at the same time as it was not the sole reason for the success on the market of the product (of which the invention was a part). Furthermore, the Board was of the opinions that the employment was of great significance to the creation and development of the invention, since the employee did not have any other technical abilities than those acquired through the work with the employer. The Board also found material development efforts to have been required before the invention could be used in practice, efforts carried out by use of the resources of the employer.

5. Remuneration assessments by the Industrial Inventions Board

During the period 1980–2009, 16 disputes have been referred to the Industrial Inventions Board for trial of reasonable remuneration according to the Collective Agreement on the Right to Employee’s Inventions.

In eleven of these disputes, arbitration awards have been issued, and in four the cases have been dismissed. One case has not yet been ruled on by the arbitral tribunal. In six of the determined cases, the employee side has prevailed and in four cases the employer side has prevailed. In one case, each of the parties must be deemed to be the prevailing party by reason of multiple petitions.

Four of these arbitration awards are discussed below; one issued in 2000 about remuneration right in case of an invalidated patent, and four issued in the years 1999, 2002 2005 and 2009 about reasonable remuneration in addition to salary.

Arbitration award of May 2009

In 2009 the Industrial Inventions Board considered an employed co-inventor’s right to remuneration. The employee claimed that the employer should pay a pay a royalty of several million SEK to him, while the employer took the position that the paid out remuneration of SEK 100,000 was sufficient.

The product was covered by at least nine patented inventions, and the Board had to determine the employed inventors’ remuneration in one of the patented inventions. The employee had claimed that he was the sole inventor.

In this case, the arbitral tribunal’s conclusion was that the employee was not the only inventor of the patented invention, and for his part of co-ownership in the invention the Board determined the remuneration to SEK 200 000.

Arbitration award of January 2005

In the arbitration award of 2005, the Industrial Inventions Board determined the remuneration to SEK 1.9 million plus interest to an inventor bound by the collective bargaining agreement who had made an invention together with two other inventors who were not bound by the Collective Agreement on the Right to Employee’s Inventions. The employee had claimed that the employer should pay a royalty to him, along with a one-time amount of SEK 6 million; the employer took the position that the paid out remuneration of SEK 400,000 was sufficient. The three inventors agreed that they held equal parts in the patented invention, and the Board therefore had to determine the reasonable remuneration for one third of the invention, belonging to the employee bound by the collective bargaining agreement.

Regarding the documentation for the assessment of the reasonable remuneration, the employer had accounted for six years’ sales of the product, but with a lower forecast and a rapid reduction of revenue. The inventor however showed other numbers that indicated increased demand and a still-growing market. After a reasonability assessment, the Board determined the remuneration to SEK 1.9 million for the employed inventor.

Since the three inventors held equal parts of the invention, the remuneration would thus likely have been determined to SEK 5.7 million if the employed inventor had been alone.

Arbitration award of December 2002

In 2002, the Industrial Inventions Board tried what constituted reasonable remuneration in addition to salary for the right accruing to the employer, and found that the employee’s claim for SEK 5 million was reasonable.

The background to the dispute was the following. An employed civil engineer and chief technical officer at an industrial company had reported an invention to his employer at the beginning of the 1990s. A patent was not applied for until 1998. The company had however already in 1992 put the invention to use. When a patent was applied for the invention, the employed inventor received a standard remuneration of SEK 3,100 and was offered an additional SEK 9,200 when a patent was granted 2002. The employer was thus of the opinion that the employee should be satisfied with an aggregate of SEK 12,300, while the inventor did not think this constituted reasonable additional remuneration and instead claimed SEK 5 million plus interest for the invention.

Before the Board it had been revealed that the company at the time of the arbitration award had made over SEK 800 million on the invention through operational savings, and the arbitral tribunal’s conclusion was that the employee’s remuneration claim was not unreasonable and he was therefore granted the claimed amount.

Arbitration award of March 2000

In 2000 the Industrial Inventions Board considered an employed inventor’s right to remuneration for an invalidated patent. The employee side had in the case claimed that the employer should pay a one-time amount of SEK 2.6 million plus interest, and furthermore that remuneration should be paid as royalty during the term of validity of the patent or for as long as the employer used the invention. The employer side had on its part claimed that no remuneration in addition to salary should be paid.

The background to the dispute was that an application for a European patent had been submitted by the employer in 1989 and the European Patent office (EPO) granted a patent for the invention in 1994. After objections made, the EPO invalidated the granted patent in 1997. The employer appealed the decision of the EPO, and in the trial of the dispute before the Board, the appeal had not yet been tried. The employer was however of the opinion that in all likelihood the company’s appeal would not be successful. Thereby, the employer was of the opinion that the invention was not patentable and the employee had no right to any special remuneration.

Initially, the Industrial Inventions Board determined that the right to remuneration is not dependent on the existence of a granted patent, but on whether the invention is patentable or not. According to the Board, the employee must prove that the invention was patentable. But since a patent was granted by the EPO, the Board was of the opinion that the burden of proof had passed to the employer and that it therefore had to show that the invention was not patentable. However, the Board further reasoned that when the EPO decided that the invention lacked inventive step, the burden of proof had reverted to the employee. The Board however found that the employee had not submitted any evidence regarding the patentability of the invention and decided that the employed inventor was not entitled to inventor’s remuneration.

Arbitration award of October 1999

The Industrial Inventions Board tried in 1999 an employee’s right to remuneration in addition to salary for an invention to which the employer acquired the entire right. The employee side had claimed in the case that the employer should pay a one-time amount of SEK 8 million plus interest, along with royalty. The employer was of the opinion that the salary was sufficient.

The relevant product in the case was in its entirety protected by four different intellectual property rights, among others design and patent protection. It was only the patented part of the product that was assessed in the remuneration issue.

In the case, the employer stated that the production of the product would cease at the end of 1999. The employee could not produce evidence to refute the allegation, and the Board’s remuneration assessment was based on manufacturing of the product up to and including 31 December 1999. After a reasonability assessment, the remuneration was determined to SEK 400,000. In hindsight, the product is still being sold in 2009.

6. Concluding remarks

In the disputes and cases that have considered the reasonable remuneration of employed inventors, no models for calculation of the remuneration have been developed. However, in practice this is a technical and economic assessment. If the employee is able to show that the company has benefited economically, e.g., by increased revenues or reduced costs, or that the employer’s manufacturing has been made more efficient, the likelihood of a larger remuneration is greater. In a particular situation it may however be difficult for an employee to prove that the employer has benefited from the invention, since the employee frequently lacks full insight into the employer’s business.

There is also considerable uncertainty of the exact definition of the locution ”reasonable” remuneration. The rather few disputes that have been brought before courts and boards, have neither led to the development of any calculation method nor of any level of reasonableness. In practice, this means that the size of the remuneration may vary greatly. In the end, the size of the remuneration is therefore many times dependent on the identity of the employer, and also on the importance that invention activities have for the development and competitiveness of the company.

Generally, however, in my opinion, the bar has been significantly raised in the 21st century in comparison to the Labour Court’s and the Swedish Board for Employee’s Inventions moderately assessed reasonability levels during the 1980s and 1990s. This is indicated both by the Swedish Board for Employee’s Invention’s opinion from 2006 and by the Industrial Inventions Board’s two arbitration awards from 2002 and 2005, respectively – in these cases, the boards have awarded exceptionally large amounts. This may well become significant not only in the area regulated by collective bargaining agreement but also in the unregulated areas, since employees in the future should have support for claiming high remunerations for the rights that have accrued to the employer. Perhaps, the value of the invention may to a greater extent be taken into consideration in the calculation of the reasonable remuneration, in particular if the employer markedly has received great economic benefit by, e.g., increased revenue or cost savings in production.

Another reflection is that most of the opinions by the Swedish Board for Employee’s Inventions and arbitration awards by the Industrial Inventions Boards have been to the advantage of the employees. This indicates that an employee who has the will and stamina to pursue the remuneration issue further than to mere negotiations between the parties has better chances of receiving higher remuneration for the right that the employer has acquired to an invention. However, the imbalance that frequently exists between an employer and an employee in a negotiation situation must not be disregarded, especially for an employee who will continue working at the company. Furthermore, evidentiary issues are often central in disputes regarding reasonable remuneration. This, in combination with the costs that may arise, is likely to dissuade many inventors from pursuing the remuneration issue further. This may also explain why few disputes reach Swedish courts and Boards.

Sanna Wolk, LL.D./S.J.D is a researcher within the field of Intellectual Property Law at the Faculty of Law, Stockholm University. She has written a number of academic publications in her research field. Ms Wolk is also a lecturer at Stockholm University, Lund University, Uppsala University, the Royal Institute of Technology and the Stockholm School of Economics. Further on, Ms Wolk is Member to the Board of the Swedish Anti Counterfeiting Group, additional member to the Board of the Swedish Association for the Protection of Industrial Property.

I. Einleitung

Die in der Öffentlichkeit und den politischen Lagern geführte Debatte um das sog. „Killerspielverbot“ setzt sich kurz vor der Bundestagswahl fort. Die Forderung eines Herstellungs- und Verbreitungsverbotes für gewalthaltige Computerspiele ist nach wie vor ein Wahlthema der Parteien, doch die Lager sind gespalten, selbst innerhalb der Parteien (Übersicht über die Aussagen der im Bundestag vertretenen Parteien unter www.gamona.com). Während einerseits erkannt wird, dass Deutschland im internationalen Vergleich das Land mit dem strengsten Jugendmedienschutz ist, stellen sich andere auf den Standpunkt, dass ein Fehlverhalten von Jugendlichen durch ein Verbot gewalthaltiger Spiele und eine Verschärfung der bestehenden Gesetze abgeschaltet werden kann.

Bereits im Juni dieses Jahres, wie übrigens auch schon in den Jahren 2006/2007, forderten die Innenminister der Bund und Länder die Umsetzung eines Herstellungs- und Verbreitungsverbotes für „Killerspiele“. Bislang konnte ein solches Verbot jedoch nicht auf den Weg gebracht werden, weshalb das Wahlergebnis nunmehr maßgeblichen Einfluss auf die Umsetzung haben könnte.

Gemeint sind mit „Killerspielen“ elektronische Bildschirmspiele jedweder Form, deren Inhalte von schwerer jugendgefährdender Art und gekennzeichnet durch Gewaltelemente im Sinne des geltenden Jugendschutz- und Strafrechts sind. Eine juristische Definition existiert für „Killerspiele“ bislang nicht, dieser Begriff beinhaltet eine subjektive und durchaus negative Bewertung, daher soll im Folgenden von „gewalthaltigen Computerspielen“ die Rede sein. Mit der Novellierung des Jugendschutzgesetzes wurde zum 01. Juli 2008 der Katalog der schwer jugendgefährdenden Trägermedien, die indiziert werden, erneuert und im Hinblick auf Gewaltdarstellungen erweitert. Zugleich wurde die Mindestgröße der Alterskennzeichen der Unterhaltungssoftware Selbstkontrolle (USK) gesetzlich verankert.

Im Folgenden soll erörtert werden, ob ein Herstellungs- und Verbreitungsverbot für gewalthaltige Computerspiele in Anbetracht der bestehenden Gesetze erforderlich ist und ob es einer rechtlichen Überprüfung, insbesondere mit Blick auf die Grundrechte stand halten kann.

II. Geltende Rechtslage

Für einen effektiven Jugendschutz hat der Gesetzgeber zahlreiche Regelungen zum Kinder- und Jugendschutz getroffen. Für die rechtliche Beurteilung des geltenden Jugendschutzes bei Computerspielen sind zuvorderst das Grundgesetz, das Jugendschutzgesetz und das Strafgesetzbuch von Bedeutung.

1. Grundgesetz

Kinder- und Jugendschutz ist ein grundgesetzlich verankertes Rechtsgut, dass durch das Recht auf eine ungestörte Persönlichkeitsentwicklung, welches sich aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG ergibt, abgesichert ist. Daneben ergibt sich aus Art. 6 Abs. 1 GG das elterliche Erziehungsrecht, das die Erziehung des Kindes in erster Linie den Eltern überträgt. Der Kinder- und Jugendschutz dient vor allem der Abwehr von Gefahren, die speziell Kindern und Jugendlichen drohen.

2. Jugendschutzgesetz und Jugendmedienschutz-Staatsvertrag

Das Jugendschutzgesetz (JuSchG) wurde seit Inkrafttreten am 01. April 2003 bereits sieben Mal geändert. Gleichzeitig mit dem Staatsvertrag über den Schutz der Menschenwürde und den Jugendschutz in Rundfunk und Telemedien (Jugendmedienschutz-Staatsvertrag-JMStV) trat am 01. Juli 2008 das Erste Gesetz zur Änderung des Jugendschutzgesetzes in Kraft. Seitdem existiert ein neuer Katalog schwer jugendgefährdenden Trägermedien, die indiziert sind, der im Hinblick auf Gewaltdarstellungen erweitert wurde. Auch die Indizierungskriterien wurden in Bezug auf mediale Gewaltdarstellungen präzisiert, zudem erfolgte eine gesetzliche Festlegung der Mindestgröße der Alterskennzeichen der USK.

2.1 Differenzierung von Medieninhalten

Das Gesetz differenziert zwischen jugendbeeinträchtigenden Medieninhalten, jugendgefährdenden Medieninhalten und schwer jugendgefährdenden Medieninhalten sowie strafbaren Medieninhalten.

Jugendbeeinträchtigende Medieninhalte sind geeignet, die Entwicklung von Kindern und Jugendlichen eines bestimmten Alters oder ihre Erziehung zu einer eigenverantwortlichen und gemeinschaftsfähigen Persönlichkeit zu beeinträchtigen. Sie sind nicht als jugendgefährdend einzustufen, dürfen aber nur dann an Kinder und Jugendliche (unter 18 Jahren) verkauft, verliehen oder ihnen auf andere Weise zugänglich gemacht werden, wenn sie eine Altersfreigabe erhalten haben. Davon ausgenommen sind sog. Informations-, Instruktions- und Lehrprogramme, die offensichtlich keine Beeinträchtigung der Entwicklung oder Erziehung von Kindern und Jugendlichen darstellen. In der Öffentlichkeit aufgestellte Videospiele müssen ab sechs Jahren freigegeben sein.

Die Prüfung der Altersfreigabe führt die Unterhaltungssoftware-Selbstkontrolle (USK) durch. Die Obersten Landesjugendbehörden (OLJB) benennen einen Ständigen Vertreter, der im Begutachtungsverfahren mitwirkt und schließlich auf der Grundlage der Empfehlungen des Prüfgremiums die Altersfreigabe erteilt. Bei der Altersfreigabe können folgende Kennzeichen vergeben werden:

„Freigegeben ohne Altersbeschränkung“,

„Freigegeben ab sechs Jahren“,

„Freigegeben ab zwölf Jahren“,

„Freigegeben ab sechzehn Jahren“,

„Keine Jugendfreigabe“.

Jugendgefährdende Medieninhalte sind solche, die geeignet sind, die Entwicklung von Kindern oder Jugendlichen oder ihre Erziehung zu einer eigenverantwortlichen und gemeinschaftsfähigen Persönlichkeit zu gefährden. Wann eine Jugendgefährdung vorliegt und damit eine Indizierung erforderlich wird, entscheidet auf Antrag bzw. Anregung die Bundesprüfstelle für jugendgefährdende Medien (BPjM). Auf die Einleitung des Indizierungsverfahrens kann durch einen entsprechenden Hinweis auf den Inhalt des Spiels jede Bürgerin, jeder Bürger gegenüber einer Behörde oder anerkannten Jugendhilfeeinrichtungen hinweisen. Sobald ein Medium indiziert ist, darf es gemäß § 15 Abs. 1 JuSchG weder beworben noch Kindern und Jugendlichen zugänglich gemacht werden. Sie dürfen nicht an Kiosken oder im Versandhandel verkauft werden und nicht im Rundfunk und Fernsehen gesendet werden. Mithin stellt die Indizierung kein generelles Verbot eines Mediums dar, sondern beschränkt sich lediglich auf Kinder und Jugendliche, Erwachsene haben weiterhin Zugang zu indizierten Medien.

Schwer jugendgefährdende Medieninhalte sind solche, mit kriegsverherrlichenden Inhalten, die Menschenwürde verletzende Darstellungen von Menschen, die sterben oder schweren körperlichen oder seelischen Leiden ausgesetzt sind oder waren, besonders realistische, grausame Darstellungen von Gewalt, die das Geschehen beherrschen und Darstellung von Kindern und Jugendlichen in unnatürlicher, geschlechtsbetonter Körperhaltung und mit Medieninhalten, deren Verbreitung nach dem Strafgesetzbuch untersagt ist. Zudem fallen auch Medien darunter, deren Inhalte aus anderen Gründen offensichtlich geeignet sind, die Entwicklung von Kindern und Jugendlichen oder ihre Erziehung zu einer eigenverantwortlichen und gemeinschaftsfähigen Persönlichkeit schwer zu gefährden.

Schwer jugendgefährdende Medieninhalte unterliegen gemäß § 15 Abs. 2 JuSchG den gleichenVertriebsbeschränkungen wie indizierte Medien, ohne dass es einer Aufnahme in die Liste derjugendgefährdenden Medien bedarf. Strafbare Medieninhalte dürfen Kindern und Jugendlichen ebenfalls nicht zugänglich gemacht werden, näheres dazu regelt das Strafgesetzbuch.

2.2 Das System der Alterskennzeichen

Deutschland verfügt mit dem durch den Gesetzgeber geschaffenen System weltweit über die verbindlichsten Regelungen der Prüfung und des Verkaufes von Computerspielen.

Die Alterskennzeichnung ist eine Aufgabe der Jugendminister der Länder, zu deren Umsetzung man sich der Serviceleistungen der USK, als eine international anerkannte Testeinrichtung bedient. Über die Grundsätze der Prüfung von Computerspielen entscheidet ein Beirat, der sich aus 16 Vertretern gesellschaftlich bedeutsamer Gruppen zusammensetzt, wie die Kultusministerkonferenz, die Kirchen, die Jugendverbände, die Forschung, der Bund und die Jugendminister der Länder. Die Branche selbst hat zwei Stimmen im Beirat. Alle Entscheidungen müssen zudem die Billigung der Jugendminister der Länder finden.

Nachdem ein Computerspiel bei der USK von intern zugelassenen Spielern getestet und dem Prüfgremium präsentiert wurde, erfolgt eine Begutachtung auf die Vereinbarkeit mit dem geltenden Jugendschutz- und Strafrecht. An dieser Stelle wird entweder eine Empfehlung einer Altersfreigabe gegeben oder dem Spiel wird das Kennzeichen verweigert. Erhält das Spiel eine Empfehlung, erteilt der ständige Vertreter der Obersten Landesjugendbehörden (OLJB), sein Einverständnis vorausgesetzt, die Altersfreigabe. Fehlt ein Einverständnis mit der empfohlenen Freigabe oder wird dem Spiel das Kennzeichen verweigert, hat der ständige Vertreter der OLJB ein Vetorecht und der Antragssteller das Recht, die Berufung der Entscheidung anzustreben. Bis zu zwei Stufen der Berufungsverfahren kann das Spiel dann durchlaufen. Mit Ende des Prüfverfahrens hat jedes der 16 Bundesländer das Recht, das Verfahren zum gekennzeichneten Titel wieder aufzunehmen, die sog. Appellation.

Eine nach diesem Verfahren erfolgte Alterskennzeichnung ist ein hoheitlicher Akt und zieht entsprechende Rechtsfolgen nach sich (§14 JuSchG). Jedes Spiel darf nur in den Schranken seiner Altersfreigabe im Handel vertrieben und der Öffentlichkeit zugänglich gemacht werden. Hält ein Händler sich nicht daran, drohen ihm Sanktionen bis zu 50.000 € Ordnungsgeld.

3. Strafgesetzbuch

Gegen das Strafgesetzbuch (StGB) verstoßen folgende Medieninhalte:

• gemäß § 86 StGB verfassungsfeindliche oder gegen die Völkerverständigung gerichtete Propaganda,
• gemäß § 86a StGB Kennzeichen verfassungsfeindlicher Parteien,
• gemäß § 130 StGB rassistische, völkische, nationalistische oder religiöse Volksverhetzung sowie die Leugnung oder Verharmlosung nationalsozialistischen Völkermords,
• gemäß § 130a StGB die Anleitung zu schweren Straftaten wie Mord, Totschlag, Freiheitsberaubung, Erpressung oder Raub, Landfriedensbruch oder gemeingefährlichen Verbrechen und Vergehen,
• gemäß § 131 StGB Darstellungen unmenschlicher Gewalttätigkeit in verherrlichender, verharmlosender oder menschenunwürdiger Weise,
• gemäß § 184 StGB pornographische Darstellungen,
• gemäß § 184a StGB Gewalt- und Tierpornographie,
• gemäß § 184b StGB Kinderpornographie,
• gemäß § 184c StGB Jugendpornographie.

Strafbare Medieninhalte sind ebenfalls als schwer jugendgefährdend einzustufen. Ein Verstoß gegen Strafgesetze zieht weit reichende Konsequenzen mit sich.

III. Das Vorhaben „Killerspielverbot“

Die Forderung nach einer gesetzlichen Einführung eines expliziten Herstellungs- und Verbreitungsverbotes von gewalthaltigen Computerspielen existiert in dieser Form bereits seit 2002, bei dem damals gestellten Gesetzesantrag in Reaktion auf den Erfurter Amoklauf ging es jedoch um ein Verbot von Spielen wie Gotcha, Paintball und Laserdrome (BT-Drs.: 15/88, 14.11.2002, Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Jugendschutzgesetzes (JuSchGÄndG).

In dem Koalitionsvertrag der Parteien der großen Koalition CDU/CSU und SPD vom 25. November 2005 wurde die Forderung nach einem Verbot von gewalthaltigen Computerspielen ebenfalls aufgenommen (Koalitionsvertrag Seite 123). In den Jahren 2006/2007 folgten dann weitere Bestrebungen in Richtung Verbot (Ausarbeitung der Wissenschaftl. Dienste des Dt. BT v. 15.08.2006, „Rechtmäßigkeit einer bundesgesetzlichen Verbotsregelung für die Einfuhr, den Verkauf und die Vermietung von gewaltverherrlichenden Computerspielen („Killerspiele“)“; BR-Drs.: 76/07 v. 02.02.2007, Gesetzesantrag des Freistaat Bayern). Die politischen Vertreter knüpfen argumentativ zeitlich und inhaltlich jeweils an „Amokläufe“ jugendlicher Täter in Schulen an.

Auch das im Juni dieses Jahres geforderte Verbot soll Medienberichten zufolge eine Reaktion auf den Amoklauf von Winnenden darstellen und sollte ursprünglich noch vor der Bundestagswahl am 27. September 2009 vom Deutschen Bundestag verabschiedet werden. Bei den jüngsten Ereignissen in München und Ansbach gab es ebenfalls vereinzelte Stimmen, die einen Zusammenhang zwischen gewalthaltigen Computerspielen und den Taten gesehen haben wollen.

Welchen Einfluss der Beschluss der Innenministerkonferenz auf ein mögliches Gesetzgebungsverfahren hat und inwiefern ein solches Vorhaben gegen Grundrechte verstoßen könnte, soll im Folgenden aufgezeigt werden.

1. Beschluss der Innenministerkonferenz (IKM)

Anfang Juni 2009 hat Medienberichten zufolge die „Ständige Konferenz der Innenminister und –senatoren der Länder” (Innenministerkonferenz: IMK) einen Beschluss für ein Verbot von gewalthaltigen Computerspielen gefasst. Die IKM ist ein Gremium der freiwilligen Zusammenarbeit der Länder auf dem Gebiet der Innenpolitik, welches bei komplexen und bedeutenden innenpolitischen Themen wegen deren Gewichtigkeit und Reichweite der zu treffenden Entscheidungen eine länderübergreifende Abstimmung und Kooperation ermöglicht. Die IKM ist kein Organ des Bundes oder Teil des Bundesrates. Die IKM fasst ihre Beschlüsse einstimmig. Ein Beschluss kommt also nur dann zustande, wenn alle Mitglieder einen Beschlussvorschlag inhaltlich mittragen und kein Mitglied dagegen stimmt. Die Beschlüsse selbst entfalten zunächst nur politische Wirkung. Um eine rechtliche Wirkung (auch nach außen) zu erzielen, bedürfen sie nachfolgend der Umsetzung durch die Gesetzgebungsorgane, die aufgrund der Einstimmigkeit in der Praxis auch häufig gewährleistet ist.

In der Onlineausgabe der Tageszeitung Die Welt vom 05. Juni 2009, der die Beschlussfassung der IKM vorlag, wurde der Beschluss teilweise zitiert: „Für Spiele, bei denen ein wesentlicher Bestandteil der Spielhandlung die virtuelle Ausübung von wirklichkeitsnah dargestellten Tötungshandlungen oder anderen grausamen oder sonst unmenschlichen Gewalttätigkeiten gegen Menschen oder menschenähnliche Wesen ist, ein ausdrückliches Herstellungs- und Verbreitungsverbot so schnell wie möglich umzusetzen.“ Obwohl der Umsetzung dieses Verbotes bereits 2006 die Gutachter des Bundestages (Ausarbeitung vom 15.08.2006 zur „Rechtmäßigkeit einer bundesgesetzlichen Verbotsregelung für die Einfuhr, den Verkauf und die Vermietung von gewaltverherrlichenden Computerspielen („Killerspiele“)“) gute Aussichten zusprachen, wurde das Verbot bislang vom Bundestag nicht umgesetzt.

2. Vom Beschluss des IKM zum Gesetz

Da Beschlüsse der IKM, wie auch der Beschluss zur Schaffung eines Herstellungs- und Verbreitungsverbotes von gewalthaltigen Computerspielen zwar politische Bindungskraft haben, jedoch keine unmittelbaren Rechtswirkungen entfalten, ist ein vorgeschriebenes Verfahren zum Erlass oder zur Änderung eines Gesetzes durchzuführen. Dabei muss ein entsprechend ausgearbeiteter Gesetzesentwurf zunächst den Bundestag und Bundesrat passieren, um nach Einhaltung gewisser Formalien ganz zum Schluss durch den Bundespräsidenten ausgefertigt zu werden.

Hinsichtlich der Kompetenzverteilung zwischen Bund und Ländern wurde im Bereich des Jugendschutzes eine Trennung nach der Art des Mediums vorgenommen. Bei den Trägermedien (§ 1 Abs. 2 JuSchG) ist gemäß Art. 74 Abs. 1, Nr. 1 und Nr. 7, 72 Abs. 2 GG der Bund zuständig, da der Jugendschutz, sofern er sich im Strafrecht oder im strafrechtlichen Nebenrecht spezieller Jugendschutzgesetze konkretisiert, als Teil der öffentlichen Fürsorge eingeordnet wird. Bei den sog. Telemedien (§ 1 Abs. 3 JuSchG) sind hingegen die Länder zuständig. Für ein Verbot von gewalthaltigen Computerspielen wird man, wie es auch die Gutachter des Bundestages befürworten, die Gesetzgebungskompetenz jedenfalls umfassend dem Bund zuordnen können, aufgrund seiner Zuständigkeit für den Jugendmedienschutz und der Notwendigkeit bundeseinheitliche Regelungen in diesem Bereich zu treffen.

Doch bereits die Beschlussfassung des Bundestages ist vornehmlich kein einfacher Prozess, da sich der Bundestag aus den Stimmen der Parteien zusammensetzt, die in den Bundestag gewählt wurden. Obgleich es bereits im Vorfeld des Beschlusses eine gewisse Positionierung der Parteien gab und sich die Große Koalition aus CDU/CSU und SPD für ein Verbot ausgesprochen hat, so wird man zum jetzigen Zeitpunkt nicht mehr als Spekulationen hinsichtlich eines Abstimmungsergebnisses vornehmen können. Denn Medienberichten zufolge gibt es nicht nur aus den kleineren politischen Lagern sondern auch aus den Reihen der Großen Koalitionsparteien deutliche Stimmen der Ablehnung hinsichtlich eines solchen Gesetzesvorhabens.

3. Gesetzliches Erfordernis eines Herstellungs- und Verbreitungsverbotes für gewalthaltige Computerspiele

In erster Linie wird gegenwärtig das Erfordernis für die Schaffung eines Verbotes von gewalthaltigen Computerspielen diskutiert, bei der folgenden Erörterung soll sich lediglich auf die juristische Beurteilung beschränkt werden.

3.1 Verbot der Gewaltdarstellung

Mit § 131 StGB besteht ein strafbewehrtes Verbot von Gewaltdarstellungen, das insbesondere Darstellungen von grausamen und unmenschlichen Gewalttätigkeiten gegen Menschen oder seit der Änderung in 2004 auch gegen „menschenähnliche Wesen“ unter besonderen weiteren Voraussetzungen untersagt. Dieses Strafverbot gilt auch uneingeschränkt für Computer- und Konsolenspiele.

Hier der Wortlaut von § 131 StGB

Jedenfalls kann mit Bestimmtheit festgestellt werden, dass das BPjM bis Ende August 2009 insgesamt 331 bundesweite Beschlagnahmen/Einziehungen auf Grundlage des § 131 StGB hinsichtlich aller darin erfassten Medien von den Gerichten gemeldet bekommen hat. Bezogen auf Computerspiele sind seit Inkrafttreten des neuen Jugendschutzgesetzes 2003 bundesweit insgesamt sechs Computerspiele, soweit dies gegenwärtig ersichtlich ist, wegen Gewaltdarstellungen nach § 131 StGB beschlagnahmt worden.

*Beschlagnahmungen nach § 131 StGB seit Inkrafttreten des neuen Jugendschutzgesetzes

(2003) – soweit bekannt:

• AG München, Beschluss v. 19.7.2004; Az.: 853 Gs 261/04 – „Manhunt”
• AG Hamburg, Beschluss v. 11.6.2007; Az.: 167 Gs 551/07 – „Dead Rising”
• AG München, Beschluss v. 20.11.2007; Az.: 855 Gs 426/07 – „Scarface”
• AG München, Beschluss v. 15.01.2008 und 08.02.2008; Az.: 855 Gs 10/08 und Az.: 855 Gs 52/08- „Condemned” (Version für X360/IBM PC)
• -AG Amberg, Beschluss v. 17.6.2008; Az.: 102 UJs 1987/08 – “Soldier of Fortune: Payback”
• AG München, Beschluss . 27.08.2008; Az.: 855 Gs 384/08 – „Condemned II“

Ungeachtet der einzelnen Gründe für die erfolgten Beschlagnahmen gemäß § 131 StGB, besteht jedenfalls eine wirksame rechtliche Grundlage zu einem generellen Verbot von schwer jugendgefährdenden Computerspielen. Derartige Restriktionen gelten zudem völlig unabhängig von einer Indizierung durch das BPjM oder eines Verfahrens der USK zur Altersfreigabe. § 15 Abs. 2 JuSchG bildet eine parallele Rechtsgrundlage für weitreichende und strafbewehrte Verbote schwer jugendgefährdender, menschenwürdeverletzender und/oder kriegsverherrlichender Trägermedien.

Sofern der Gesetzgeber sich in den Monaten nach der Bundestagswahl erneut mit einer Änderung oder Ergänzung bereits bestehender strafrechtlicher Verbote zur Herstellung und Verbreitung von gewalthaltigen Computerspielen befassen wird, so wird man vermutlich an ähnliche Grenzen stoßen, wie dies bereits 2007 der Fall war, nachdem das Bundesland Bayern einen Entwurf für einen neuen § 131a StGB „Virtuelle Killerspiele“ vorgelegt hatte. Begründet wurde das Vorhaben des Freistaates Bayern damit, dass der Tatbestand des § 131 StGB die spezifischen Probleme menschenverachtender Spiele nicht ausreichend erfasse. Vom Gesetzesantrag erfasst sein sollten „Spielprogramme, die grausame oder unmenschliche Gewalttätigkeiten gegen Menschen oder menschenähnliche Wesen darstellen und dem Spieler die Beteiligung an dargestellten Gewalttätigkeiten solcher Art ermöglichen. Darüber hinaus sind auch reale Gewaltspiele zu verbieten, die geeignet sind, Mitspieler in ihrer Menschenwürde herabzusetzen.“ (BR-Drs.: 76/07 v. 02.02.2007). Die Begründung dieses Gesetzesantrages kann aufgrund des wortlautgleichen § 131 StGB, und der auf dieser Grundlage in den letzten Jahren auch erfolgten Beschlagnahmen gewalthaltiger Computerspiele, juristisch nicht nachvollzogen werden.

3.2 Bestimmtheitsgebot Art. 103 Abs. 2 Grundgesetz

Das Bestimmtheitsgebot ist Ausdruck des Rechtsstaatsprinzips nach Art. 20 GG, demnach sind Rechtsnormen so genau zu fassen, „wie das nach der Eigenart der zu ordnenden Lebenssachverhalte mit Rücksicht auf den Normzweck möglich ist“. Im Rahmen des Erlasses eines speziellen Verbotsgesetzes bzw. einer Gesetzesänderung muss zuvorderst die Terminologie „Killerspiel“, die auch derzeit auf politischer Ebene noch verwendet wird, geklärt werden.

Aufgrund der enormen Unbestimmtheit und Auslegungsbedürftigkeit dieses Begriffes, wird das Wort „Killerspiel“ jedenfalls nicht dazu geeignet sein, ein strafrechtliches Absolutverbot im Einklang mit dem verfassungsrechtlich verankerten Bestimmtheitsgebot einzuführen. Mithin verbliebe nur der Weg einer inhaltlichen Umschreibung von „Killerspielen“ auf dem gesetzgeberischen Weg. Auf diese Weise wurde letztlich auch der Wortlaut des § 131 StGB geformt und konnte in der Praxis bislang auch umgesetzt werden.

IV. Vereinbarkeit mit den Grundrechten

Ein Gesetz, das die Herstellung und den Vertrieb von gewalthaltigen Computerspielen verbietet, darf nicht in Widerspruch zu höherrangigem Recht, wie den Grundrechten stehen.

Der Jugendschutz ist im Grundgesetz als Element des allgemeinen Persönlichkeitsrechts (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG) und als Teil des elterlichen Erziehungsrechts (Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG) verankert sowie als ausdrückliche Schranke der Medienfreiheiten in Art. 5 Abs. 2 GG enthalten.

Mit dem geplanten Vorhaben der Schaffung eines Herstellungs- und Verbreitungsverbotes von gewalthaltigen Computerspielen wird häufig eine Verletzung der Freiheit von Meinung, Zugang zu Informationen und Medien in Art. 5 Abs. 1 GG und der Kunst- und Wissenschaftsfreiheit in Art. 5 Abs. 3 S.1 GG und eine Aushöhlung des Zensurverbotes in Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG in Verbindung gebracht.

1. Medienfreiheiten vs. Jugendschutz

Aufgrund der grundgesetzlichen Positionierung des Jugendschutzes befindet sich dieser seit jeher in einem Spannungsverhältnis zwischen den Markt- und Medieninteressen und dem erzieherischen Aufgabenbereich bzw. zwischen der Meinungs- und Kunstfreiheit und dem Schutzbedürfnis von Kindern und Jugendlichen.

Bei der Prüfung eines Gesetzesentwurfes zu einem Verbot gewalthaltiger Computerspiele oder spätestens nach dessen Inkrafttreten ist im Rahmen eines Verfahrens vor dem Bundesverfassungsgericht eine Abwägung zu treffen zwischen einerseits den Interessen von Kindern, Jugendlichen und der Gemeinschaft an Medieninhalten und andererseits dem Erziehungsrecht der Eltern und dem Recht Erwachsener an einem ungehinderten Zugang zu den jeweiligen Inhalten.

Ohne ein Ergebnis einer solchen – derzeit noch abstrakten – Grundrechtsabwägung vorwegnehmen zu wollen, sei angemerkt, dass zur Erfüllung des Jugendschutzes durch den Gesetzgeber gegenwärtig sehr umfassende Regelwerke bestehen und damit Vorkehrungen zum Jugendschutz getroffen worden sind.

Es ist aus juristischer Sicht fraglich, ob ein zusätzliches Erfordernis für das gegenwärtig geplante Verbot besteht oder ob ggf. ausschließlich nicht-gesetzgeberische Maßnahmen zur tatsächlichen Verbesserung der Medienkompetenz der Gemeinschaft und der Erfüllung des Jugendschutzes führen können. Bei einer Abwägung von Grundrechten ist zudem immer der Sinn und Zweck des Schutzes und vor allem das zu schützende Mitglied der Gesellschaft zu berücksichtigen. So soll der Jugendschutz zuvorderst der Jugend gelten und nicht Erwachsenen, denen ein grundrechtlich geschütztes Selbstbestimmungsrecht gebührt.

Ein generelles Verbot für die Herstellung und Verbreitung von gewalthaltigen Computerspielen könnte daher trotz der verfassungsrechtlich gesetzten Schranke des Art. 5 Abs. 2 GG über das eigentliche Ziel des Jugendschutzes hinausschießen und unter Umständen zu einem unverhältnismäßigen Eingriff in die Grundrechte Erwachsener führen.

Darüber hinaus könnte durch das geplante Verbot theoretisch auch ein Eingriff in das elterliche Erziehungsrecht gemäß Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG vorliegen. Die bislang unter anderem von Gutachtern des Bundestages 2006 vorgetragene Rechtfertigung eines staatlichen Eingriffes in das elterliche

Erziehungsrecht aufgrund des zunehmenden medialen Einflusses und der damit einhergehenden Erhöhung des Schutzbedürfnisses Jugendlicher, erscheint derzeit fraglich.

2. Die Kunstfreiheit

Für die Kunstfreiheit gemäß Art. 5 Abs. 3 S. 1 GG gilt grundsätzlich keine Schranke aufgrund von Gesetzen zum Jugendschutz, dieses Grundrecht kann nur durch entgegenstehende Grundrechte oder mit Verfassungsrang ausgestattete Rechtsgüter eingeschränkt werden. Mithin stellt die Kunstfreiheit im Rahmen einer Interessenabwägung mit den Zielen des Jugendschutzes ein sehr starkes Grundrecht dar, das auch gegenüber der Meinungs-, Informations- und Pressefreiheit eine entscheidende Position einnimmt.

In Anbetracht des künstlerischen und kulturellen Aspektes von Computerspielen, der auch in den letzten Monaten verstärkt vom Deutschen Kulturrat betont wurde (Pressemitteilungen vom 31.März 2009 und 17.August 2009 unter www.kulturrat.de), wird man den Schutzbereich der Kunstfreiheit als eröffnet betrachten können. Die Freiheit eines Entwicklers auch künstlerische wertvolle Computerspiele mit Gewaltinhalten zu entwickeln, die ggf. den Tatbestand eines solchen Verbotes erfüllen könnten, würde mit dem geplanten Herstellungsverbot deutlich eingeschränkt werden.

3. Die Berufsfreiheit der Hersteller und Händler

Ein weiteres Grundrecht, das von dem Herstellungs- und Verbreitungsverbot für Computerspiele mit gewalthaltigen Inhalten betroffen sein könnte, ist Art. 12 Abs. 1 GG in seiner Form der Berufsausübungsfreiheit.

Zur Rechtfertigung eines Eingriffes in die Berufsfreiheit müsste das neue Gesetz den Schutz des Gemeinwohls, insbesondere den Schutz der Jugend vor medialen Gefahren bezwecken und grundsätzlich dazu geeignet sein, den Zweck zu erreichen. Dazu müsste jedoch eine Wechselseitigkeit der Gewaltbereitschaft Jugendlicher und des Konsums von gewalthaltigen Computerspielen gegeben sein und anhand eines wissenschaftlichen Gutachtens nachgewiesen sein.

Im Rahmen einer Interessenabwägung wäre dann die Angemessenheit eines solchen Gesetzes zu prüfen, hierbei könnte das Verbot einen unangemessenen Nachteil für Hersteller mit sich bringen, die auf gewalthaltige Computerspiele spezialisiert sind. Anders würde eine Beurteilung vermutlich bei Herstellern ausfallen, die Computerspiele mit ganz verschiedenen Inhalten produzieren und im Rahmen von ausreichend langen Übergangsfristen ihr Angebot grundsätzlich umstellen könnten.

4. Allgemeine Handlungsfreiheit der Konsumenten

Die Allgemeine Handlungsfreiheit der Konsumenten aus Art. 2 Abs. 1 GG ist ein Auffanggrundrecht, bei dem aufgrund des Verbotes gewalthaltiger Computerspiele grundsätzlich ein Eingriff vorliegen würde. Allerdings gilt auch für dieses Grundrecht eine Schrankenregelung, die Wahrung des Wohls von Kindern und Jugendlichen wäre vermutlich geeignet, die freie Entfaltung der Persönlichkeit eines jeden Konsumenten in gewissem Umfang einzuschränken.

V. Ausblick

Abschließend soll zum geplanten absoluten Herstellungs- und Verbreitungsverbotes von gewalthaltigen Computerspielen betont werden, dass das Strafgesetzbuch und darüber hinaus auch das Jugendschutzgesetz einen eindeutigen und – wie es die Praxis zeigt – auch umsetzbaren Rahmen vorgeben, der eine bestimmt Art der Darstellung in Medien, insbesondere auch bei Computerspielen verbietet. Für eine Nachbesserung besteht aufgrund der gesetzlichen Rahmenbedingungen, des geltenden Systems der Differenzierung von Medieninhalten, der Verteilung der Kompetenzen sowie der Einflussmöglichkeit der Politik auf den Altersfreigabeprozess gegenwärtig aus juristischer Sicht kein Bedarf.

Im Falle der Umsetzung eines solchen Verbotes wäre vielmehr mit durchaus unerwünschten Konsequenzen zu rechnen. Von dem Gesetz betroffene Computerspiele könnten verstärkt unkontrolliert über das Internet oder als inoffizielle Importe nach Deutschland gelangen. Auch werden eine Vielzahl von Computerspielen dieser Genres in Übersee oder anderen EU-Ländern entwickelt, für die dann lediglich auf die Produktion einer deutschen Version verzichtet werden würde. Mithin wäre auch eine erhebliche Beschränkung des Vertriebs oder des Zugriffs über das Internet erforderlich.

Obgleich durchaus noch Defizite im Vollzug des Jugendmedienschutzes bestehen und über die Effektivität des § 131 StGB bei der Beschlagnahme von Computerspielen diskutiert werden kann, so sollte die Debatte vielmehr darüber geführt werden, ob eine Ergänzung oder Änderung der bestehenden Gesetze tatsächlich geeignet ist, positive Auswirkungen auf gegenwärtige Schwachstellen und die fehlende Medienkompetenz in Teilen der Gesellschaft herbeizuführen. Letztlich obliegt es jedem Bundesland selbst, eine konsequente Verfolgung durch die zuständigen Behörden anzuordnen und auf diesem Wege die bestehenden Gesetze anzuwenden. Durch die dritte Säule unseres Rechtsstaates, der Judikative, wird mit bestehenden Vorschriften grundsätzlich Rechtsfortbildung betrieben, auch diese kann dazu beitragen, ggf. bestehende Gesetzeslücken durch Auslegung zu schließen.

Inwiefern ein neues Gesetz tatsächlich Einfluss darauf zu nehmen vermag, derart tragische Ereignisse der letzten Jahre und Monate zu vermeiden, überlasse ich der Beurteilung von Medien- und Sozialwissenschaftlern. Ziel sollte jedenfalls eine deutliche Verbesserung der Medienkompetenz u.a. bei den Eltern und Lehrern sein, die den Medienkonsum ihrer Kinder in angemessener Weise kontrollieren und einschränken sollten; dafür ist grundsätzlich kein Gesetz erforderlich!

Janine Smitkiewicz ist Rechtsanwältin in München. Nach ihrem Jurastudium an der Technischen Universität in Dresden, absolvierte sie den LL.M. Studiengang „International Studies in Intellectual Property Law“ in Dresden und Prag. In Grasbrunn bei München führt sie seit 2008 ihre eigene Kanzlei mit dem Fokus auf Games-Recht, Urheber- und Markenrecht. (Der Artikel wurde ursprünglich anlässlich des Beschlusses der Innenministerkonferenz im Juni 2009 verfasst).

Insbesondere amerikanische Lizenzverträge enthalten häufig eine Klausel, wonach die Lizenz unwiderruflich sei. Amerikanische Gerichte haben entschieden, dass eine solche Klausel die wirksame Kündigung des Lizenzvertrages ausschließe und eine Lizenz beim Lizenznehmer bestehen bleibe (vgl. bspw. US Court of Appeals 5th Circuit, No. 07-50640, July 25, 2008 – als pdf zu finden unter: http://www.fitzpatrickcella.com/clients/case.cfm?pubid=487 – wir berichteten hier am 10.12.2008).

Im Folgenden soll geklärt werden, wie eine solche Klausel rechtlich nach deutschem Recht einzuordnen ist, und welche praktischen Auswirkungen diese Einordnung nach sich zieht.

Zu klären ist zunächst das Wesen der Lizenz (1.). Sodann ist zu untersuchen, wie sich die “Unwiderruflichkeit” auf den Bestand der Lizenz auswirken kann (2.).

1. Wesen der Lizenz

Das Wesen der Lizenz zeigt sich in ihrem Rechtsinhalt (1.1.), ihrem Verhältnis zum Schutzrecht (1.2.) und ihrem Verhältnis zu Dritten (1.3.).

1.1      Rechtsinhalt

In früherer Zeit sah man in der Einräumung einer Lizenz lediglich den Verzicht des Inhabers eines gewerblichen Schutzrechts gegenüber dem Lizenznehmer auf sein Recht, die Ausnutzung des geschützten Gegenstandes zu verbieten (vgl. Groß, Der Lizenzvertrag, 9. Auflage, S. 8, Abs. 2 m.w.N.). Im Gegensatz dazu wird in der neueren Literatur und Rechtssprechung ganz allgemein die Auffassung vertreten, dass sowohl die Einräumung einer ausschließlichen als auch einer einfachen Lizenz die Einräumung eines positiven Benutzungsrechts bedeute (vgl. Groß, a.a.O., Abs.3 m.w.N.). Der Unterschied zwischen ausschließlicher und einfacher Lizenz bestehe lediglich darin, dass dem Erwerber bei der einfachen Lizenz nur ein positives Benutzungsrecht ohne negative Abwehbefugnis eingeräumt wird, wohingegen der ausschließliche Lizenznehmer nicht nur ein Benutzungsrecht mit positivem, sondern auch mit negativem Inhalt erhält (vgl. Götting, Gewerblicher Rechtschutz, 8. Auflage, § 25, Rdnr. 16, 17). Dass mit jeder Lizenz die Einräumung eines positiven Benutzungsrechts einhergeht, sei denknotwendig, um die zahlreichen Verpflichtungen des Lizenzgebers ableiten zu können. Schließlich könne man eine Haftung des Lizenzgebers für Sachmängel nur aus einem positiven Recht herleiten, das der Lizenzgeber dem Lizenznehmer einzuräumen hat (Vgl. Groß, a.a.O., Abs. 5 m.w.N.).

Festgehalten werden kann, dass es sich bei jeder Lizenz um ein positives Benutzungsrecht handelt.

1.2      Verhältnis zum Schutzrecht

Klar ist, dass Lizenzen als positive Benutzungsrechte unterhalb der Schwelle der Übertragung des eigentlichen Schutzrechtes (z. B. das Patentrecht) liegen (vgl. Götting, a.a.O., Rdnr. 15).

Nicht abschließend geklärt ist, wie die Einräumung einer Lizenz dogmatisch zu begründen ist. So vertritt eine Ansicht, dass in der Verfügung über das Patent bei der Lizenzvergabe die Übertragung eines abgespaltenen Teilrechts zu sehen ist (so z. B. Nirk GRUR 70, 329, 330). Im Falle der ausschließlichen Lizenz verbleibe dem Lizenzgeber nach dieser Ansicht nur noch das seines Nutzungsrechts entkleidete formale Patentrecht (vgl. Ullmann, Patentgesetz, 10. Auflage, § 15, Rdnr. 61, 82, 89,). Eine andere Ansicht sieht in der Lizenzvergabe die konstitutive Begründung eines Nutzungsrechts (so z.B. Knapp GRUR Int. 73, 225, 228). Im Ergebnis stimmen beide Ansichten darin überein, dass die Lizenz einen gewillkürten Ausschnitt aus den Befugnissen darstellt, welche die Ausnutzung des Patentrechts seinem Inhaber gewährt (so schon RG, RGZ 134, 91, 96).

1.3      Verhältnis zu Dritten

Bei der ausschließlichen Lizenz ist davon die Rede, dass sie eine dem Sachenrecht angenäherte, gleichsam dingliche, absolute Natur habe (vgl. Ullmann, a.a.O., Rdnr. 92 m.w.N.). Damit soll zum Ausdruck gebracht werden, dass dem Lizenznehmer – vergleichbar mit der Position des Sacheigentümers – die Befugnis zusteht, sich selbstständig aus eigenem Recht auch gegenüber Rechtsverletzungen Dritter zur Wehr zu setzen. Auch wenn eine solche Rechtstellung des ausschließlichen Lizenznehmers unstreitig ist, begegnet die Annahme der “Dinglichkeit von Lizenzen” heftiger Kritik. Von “Dinglichkeit” zu sprechen sei im Ansatz verfehlt, weil hier eine fragwürdige Analogie zu der für das Sacheigentum typischen Herrschaftsmacht über körperliche Gegenstände vorgenommen werde. Die Heranziehung begrifflicher Kategorien und die Einordnung in Strukturen, die auf tradierten sachenrechtlichen Mustern beruhen, lassen sich mit der immateriellen nichtgegenständlichen Natur von Rechten des geistigen Eigentums nicht vereinbaren. Die Konstellation bei der ausschließlichen Lizenz, der überwiegend eine “dingliche Wirkung” zugeschrieben wird, sei weder hinsichtlich der Rechtsübertragung mit § 929 BGB noch hinsichtlich der daraus erwachsenden Rechtstellung mit § 985 BGB vergleichbar. Auch die ausschließliche Lizenz beruhe ebenso wie die einfache Lizenz auf einem schuldrechtlichen Vertrag. Unterschiede bestünden hinsichtlich der Rechtstellung gegenüber Dritten bzw. dem Lizenzgeber. Hier sei es sachgerechter, zwischen absoluten und relativen Wirkungen zu unterscheiden. Die ausschließliche Lizenz begründe eine absolute Wirkung gegenüber Dritten und dem Lizenzgeber. Demgegenüber beschränke sich die einfache Lizenz insofern auf eine relative Wirkung, als dem Lizenznehmer nur Ansprüche aus dem Lizenzvertrag gegen den Lizenzgeber, nicht jedoch gegenüber Dritten zustehen. Auch die Ansprüche des ausschließlichen Lizenznehmers seinen nicht “dinglicher”, sondern schuldrechtlicher Natur, denn sie resultieren nicht aus § 985 BGB, sondern ergeben sich aus dem Lizenzvertrag. (Vgl. zum Vorgesagten: Götting, a.a.O., § 25, Rdnr. 17 m.w.N.).

Festzuhalten ist, dass der ausschließlichen Lizenz eine absolute Wirkung gegenüber Dritten und dem Lizenzgeber zukommt, wohingegen dem Lizenznehmer bei der einfachen Lizenz nur Ansprüche aus dem Lizenzvertrag gegenüber dem Lizenzgeber zustehen.

2. Unwiderruflichkeit

Fraglich ist zunächst die Reichweite des Begriffs Unwiderruflichkeit.

Als terminus technicus wird der Begriff Widerruf im deutschen Recht als eine Willenserklärung angesehen, die die Rechtsfolgen einer noch nicht endgültig wirksamen Willenserklärung beseitigt (vgl. Grünberg, in: Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 66. Auflage, Einf zu § 346, Rdnr. 9). Dass die Parteien mit der Verwendung des Begriffs “unwiderruflich” lediglich den Ausschluss eines spezialgesetzlich geregelten Widerrufs vorgenannter Definition vereinbart wissen wollen, ist fernliegend. Mit der Klausel der Unwiderruflichkeit bezwecken die Parteien regelmäßig den Schutz der Lizenz vor einseitiger Beseitigung. Damit wollen die Parteien im Zweifelsfall sämtliche Möglichkeiten ausschließen, die zu einer einseitigen Beseitigung der Lizenz führen können. Hinzu kommt, dass der Begriff der Unwiderruflichkeit aus amerikanischen Lizenzverträgen übernommen wird (dort: irrevocable). Da das amerikanische Recht nicht so ausgeprägt wie das deutsche Recht zwischen verschiedenen Beseitigungsmöglichkeiten unterscheidet, und dem englischen Begriff “irrevocable” mithin eine größere Anwendungsbreite zukommt, ist davon auszugehen, dass bei Verwendung des Begriffs “Unwiderruflichkeit” eine ebenso große Anwendungsbreite von den Parteien gewünscht ist.

Zu klären ist, welchen Beseitigungsmöglichkeiten die Vereinbarung der Unwiderruflichkeit entgegenstehen kann. In Betracht kommen die Beseitigung der erteilten Lizenz (2.1.), die Beseitigung des Lizenzvertrages (2.2.) und die Beseitigung der Lizenzerteilung durch Beseitigung des Lizenzvertrages (2.3.).

2.1      Beseitigung der erteilten Lizenz

Fraglich ist, ob die erteilte Lizenz allein betrachtet einseitig beseitigt werden kann.

Zu denken ist an einen Rücktritt gem. § 346 BGB oder an eine Kündigung nach § 314 BGB. Die Anwendung vorgenannter Beseitigungsmöglichkeiten setzt jedoch voraus, dass die Einräumung der Lizenz durch ein Verpflichtungsgeschäft erfolgte. Schließlich finden sich sowohl die Beseitigungsmöglichkeit der Kündigung als auch die des Rücktrittes im Abschnitt der Schuldverhältnisse gem. §§ 241 ff. BGB. Die Erteilung der Lizenz müsste folglich durch ein Rechtsgeschäft erfolgen, dass den Gläubiger gem. § 241 BGB berechtigt, von dem Schuldner eine Leistung zu fordern.

Dies ist nicht der Fall.

Zwar erfolgt die Einräumung der Lizenz durch ein Rechtsgeschäft gem. § 145 ff. BGB. Allerdings lassen sich Rechtsgeschäfte in verpflichtende Verträge, in Einigungen des Sachenrechts und in vertragliche Verfügungsgeschäfte einteilen, wobei zu letzteren die Abtretung, der Erlass und die Schuldübernahme gehören (vgl. Heinrichs in: Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 66. Auflage, Einf zu § 145, Rdnr. 5). Die Einräumung einer Lizenz erfolgt je nach Auffassung durch Einigung des Sachenrechts in analoger Anwendung oder durch ein vertragliches Verfügungsgeschäft in Form der Abtretung. Sie erfolgt jedenfalls nicht durch einen verpflichtenden Vertrag gem. §§ 241 ff. BGB. Damit können die Beseitigungsmöglichkeiten des Schuldrechts, nämlich die Kündigung oder der Rücktritt keine Anwendung auf die erteilte Lizenz selbst finden.

Damit verbleibt allenfalls die Möglichkeit, die auf sachenrechtliche Einigung bzw. auf Abschluss eines Verfügungsgeschäfts gerichtete Willenserklärung gem. §§ 119 ff. BGB anzufechten und die eingeräumte Lizenz damit ex tunc gem. § 142 Abs. 1 BGB zu beseitigen. Da lediglich die Anfechtbarkeit wegen Irrtums gem. § 119 BGB durch Individualvereinbarung abgedungen werden kann (vgl. Heinrichs, a.a.O., § 119, Rdnr. 3 m.w.N.), kann die Vereinbarung der Unwiderruflichkeit bei Vereinbarung in AGBs oder im Falle der Anfechtbarkeit wegen Täuschung oder Drohung gem. § 123 BGB keine Wirkung entfalten.

Festzuhalten ist, dass sich die erteilte Lizenz selbst nicht durch Kündigung oder Rücktritt beseitigen lässt. Denkbar ist allenfalls eine Beseitigung durch Anfechtung der auf Einräumung der Lizenz gerichteten Willenserklärung. Diese Beseitigungsmöglichkeit kann durch Vereinbarung der Unwiderruflichkeit nur in Fällen der Anfechtbarkeit wegen Irrtums ausgeschlossen werden und auch nur dann, wenn die Unwiderruflichkeit individual vereinbart ist.

2.2      Beseitigung des Lizenzvertrages

Bei dem Lizenzvertrag handelt es sich um ein Verpflichtungsgeschäft, das in erster Linie auf die Verschaffung eines Rechts gerichtet ist (vgl. Götting, a.a.O., § 26, Rdnr. 1 ff.). Bei ihm handelt es sich um einen Vertrag, deren Abwicklung sich auf längere Zeit erstreckt, so dass die in der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze über Dauerschuldverhältnisse heranzuziehen sind. Danach besteht ein Kündigungsrecht aus wichtigem Grund analog § 723 BGB (§ 314 Abs. 1 BGB), wenn das Verhältnis gegenseitiges Vertrauen erfordert und dieses derart erschüttert ist, dass die Parteien eine Fortsetzung des Vertrages nicht mehr zumutbar ist (vgl. Ullmann, a.a.O., Rdnr. 216; Götting, a.a.O., § 26, Rdnr. 2; Groß, a.a.O., Rdnr. 485 m.w.N.). Die Kündigung beendet das Lizenzvertragsverhältnis mit sofortiger Wirkung ex nunc (vgl. Grüneberg, a.a.O., § 314, Rdnr. 10). Wegen der rechtlichen Trennung zwischen Lizenzvertrag und mittels Verfügungsgeschäft eingeräumter Lizenz (vgl. Götting, a.a.O., § 26, Rdnr. 1) bleibt die erteilte Lizenz grundsätzlich bei Beendigung des Lizenzvertrages bestehen. Dem Lizenzgeber steht lediglich ein Anspruch auf Rückgewähr bzw. Herausgabe der Lizenz zu, je nach dem, ob man bei der Kündigung aus wichtigem Grund die §§ 346 ff. BGB oder die §§ 812 ff. BGB anwenden will (vgl. dazu Sprau in: Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 66. Auflage, § 812, Rdnr. 79; Grüneberg, a.a.O., Einf zu § 346, Rdnr. 12).

Was den Ausschluss der Kündigung aus wichtigem Grund durch die Vereinbarung der Unwiderruflichkeit angeht, gilt Folgendes:

Bei gesellschaftsähnlichen Lizenzverträgen und Lizenzverträgen, die ein Vertrauensverhältnis begründen, ist in analoger Anwendung von § 723 Abs. 3 BGB ein Ausschluss der Kündigung aus wichtigem Grund oder eine Beschränkung dieses Rechts z. B. auf den Fall schuldhafter Verletzung wesentlicher Vertragspflichten unzulässig (vgl. Ullmann, a.a.O., Rdnr. 216 n.w.N.).

Bei anderen Lizenzverträgen ist ein Abbedingen des Rechts zur außerordentlichen Kündigung nur eingeschränkt möglich. Eine dahingehende AGB scheitert auch bei Verträgen unter Unternehmern an § 307 Abs. 2, Nr. 1, BGB, weil der Ausschluss mit dem wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung in § 314 BGB nicht zu vereinbaren ist. Individualvereinbarungen können das Kündigungsrecht beschränken, aber nicht völlig ausschließen (vgl. Grüneberg, a.a.O. § 314, Rdnr. 3). Eine Beschränkung des Kündigungsrechts besteht bspw. dann, wenn die Parteien vereinbaren, was als wichtiger Grund zu gelten hat. Dieser Vereinbarung ist bei der Abwägung der Wichtigkeit des Grundes Bedeutung zuzumessen (vgl. Ullmann, a.a.O., Rdnr. 216 m.w.N.).

Festzuhalten ist, dass der Lizenzvertrag durch Kündigung aus wichtigem Grund ex nunc beendet werden kann und dies zur Rückgewähr der eingeräumten Lizenz verpflichtet. Die Vereinbarung der Unwiderruflichkeit kann dieses außerordentliche Kündigungsrecht allenfalls dahingehend beschränken, dass sie bei der Bestimmung der Wichtigkeit des Grundes einfließt.

2.3      Gleichzeitige Beseitigung der Lizenz durch Beseitigung des Lizenzvertrages

Erörtert wurde bereits, dass wegen des zwischen Verfügungs- und Verpflichtungsgeschäft grundsätzlich geltenden Abstraktionsprinzips mit der Beseitigung des Lizenzvertrages nicht automatisch eine Beseitigung des Lizenzrechts einhergeht. Etwas anderes würde dann gelten, wenn das Abstraktionsprinzip ausnahmsweise aufgrund gesetzlicher Anordnung keine Anwendung fände oder durch rechtsgeschäftliche Verknüpfung beider Geschäfte umgangen werden könnte.

Eine gesetzliche Ausnahme vom Abstraktionsprinzip besteht bspw. in der Sondervorschrift des § 9 VerlG. Danach erlischt das Verlagsrecht im subjektiven Sinn “mit der Beendigung des Vertragsverhältnisses”. Nach allgemeiner Ansicht wird damit zum Ausdruck gebracht, dass das Verlagsrecht nach dem Kausalitätsprinzip von dem Bestand und der Wirksamkeit des schuldrechtlich Vertragsverlages abhängig ist (vgl. Härle/Wente, GRUR 97, 97 ff. m.w.N.). Im Urheberrecht ist umstritten, ob § 9 VerlG auch außerhalb des Verlagsvertragsrechts analog bei urheberrechtlichen Verfügungen anzuwenden ist (wie vor). Diese Streitfrage muss jedoch vorliegend nicht geklärt werden, da eine analoge Anwendung des § 9 VerlG auf das gesamte Gebiet des gewerblichen Rechtsschutzes nicht diskutiert wird. Mithin ist im Patentrecht weiterhin vom Abstraktionsprinzip auszugehen.

Damit kann die Unwirksamkeit des Lizenzvertrages nur dann automatisch zum Wegfall der erteilten Lizenz führen, wenn Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft entweder durch den Willen der Parteien zu einer Einheit zusammengefasst sind, so dass die Nichtigkeit des einen nach § 139 BGB auch die Nichtigkeit des anderen nach sich zieht (vgl. Götting, a.a.O., § 26, Rdnr. 3) oder die Wirksamkeit des Verpflichtungsgeschäfts Bedingung für die Wirksamkeit des Verfügungsgeschäfts ist (vgl. Ullmann, a.a.O., Rdnr. 16). Lässt sich im Einzelfall eine entsprechende Verknüpfung annehmen (wofür insbesondere der Zweck des Geschäfts sprechen kann), führt die Kündigung aus wichtigem Grund automatisch zum Wegfall der Lizenz. Wie ausgeführt steht die Vereinbarung der Unwiderruflichkeit der Kündigung des Lizenzvertrages dem Grunde nach nicht entgegen. Der Wegfall der Lizenz lässt sich durch die Vereinbarung der Unwiderruflichkeit nicht ausschließen.

Festzuhalten ist, dass sich die Kündigung des Lizenzvertrages aus wichtigem Grund auf die erteilte Lizenz durchschlägt, wenn eine entsprechende Verknüpfung zwischen Lizenzvertrag und das auf Einräumung der Lizenz gerichtete Verfügungsgeschäft besteht. Bei der Frage, ob eine Verknüpfung anzunehmen ist, ist insbesondere der Zweck des Geschäfts heranzuziehen.

3. Ergebnis

Nach deutschem Recht lässt sich der Lizenzvertrag durch Kündigung aus wichtigem Grund beenden. Zu einer automatischen Beseitigung der Lizenz führt diese Kündigung nur dann, wenn eine hinreichende Verknüpfung zwischen Lizenzvertrag und Lizenzerteilung besteht. Die Vereinbarung der Unwiderruflichkeit steht der Kündigung des Lizenzvertrages aus wichtigem Grund nicht entgegen. Sie kann allenfalls die Anforderungen an den wichtigen Grund modifizieren.

(jsc)

Die Expertennotizen von IP|Notiz sollen ein Forum für Experten im so genannten „Grünen Bereich” und daran angeschlossenen Rechtsgebieten bilden. Unser Ziel ist es, damit den öffentlichen Austausch – auch im Medium Internet – in unseren Rechtsgebieten zu fördern und Praxis und Wissenschaft einander anzunähern. Die mit einer Veröffentlichung im Internet einhergehende Transparenz des wissenschaftlichen Diskurses für die Öffentlichkeit ist uns dabei ein wichtiges Anliegen.

By 2009 Google Street View, perhaps the most pervasive example of the Googlization of the real world, barely causes a gasp in the United States. That was not the case in Canada, parts of Europe, or in Japan.

By late spring 2009 Canada faced the prospect of soon joining its neighbor to the south as part of the Googlized global street. Canada has much stronger data privacy laws than the United States does, and its people rarely quietly accept whatever rich American companies might want from – or want to give to — them. Specifically, Canada shares with much of Western Europe a general prohibition on the photography of people without their permissions, with special exceptions for journalism and art. Oddly, as early as 2007 Google announced that it would tailor Street View to conform to Canadian law by blurring faces and license plates – as if that were something special for Canada.ⁱ In fact, faces and license plates were blurred for the version in the United States (and the rest of the world) as well. By April 2009, just before the Canadian launch of Street View, Google still claimed that the imperfect, machine-driven blurring technology would adequately conform to Canadian law.ⁱⁱ

The problem with the blurring process, in addition to its small rate of failure, is that a face is not the only feature that defines one’s identity. For example, I used to live near the corner of Bleecker Street and LaGuardia Place in New York City. Every day I would walk a white dog with brown spots. I drove a black car. And I am more than two meters tall, am bald, and heavy. Any shot of me on Google Street View in that neighborhood would be instantly recognizable to hundreds of people who know me even casually. If one of those images seemed to implicate me in the activities of one of the many illegal gambling establishments within 10 blocks of my apartment, my personal and professional reputation could be harmed rather severely. Canadian privacy advocates articulated the same concerns about the blurring technology in the weeks leading up to the launch of Google Street View, but their arguments did not sway either the company’s policy or government leaders’ actions.

In May 2009 a data-privacy official of the city of Hamburg, Germany threatened to fine Google over Street View unless it received a written guarantee that it will conform with German privacy laws – specifically the prohibition against the publication of images of people or their property without their explicit consent. Other German cities also protested Street View. Residents of the city of Kiel had put stickers on their front doors demanding that Google not photograph their homes (a non-electronic way of “opting out” of Street View).ⁱⁱⁱ The city of Molfsee, Germany forbade Google vehicles from trawling the streets in 2008.^iv

Also in May 2009, Greece banned Street View because Google did not have an adequate plan to notify residents of town and cities that Google cars would be coming through. Greek authorities also wanted details about the data storage and protection measures Google would use for the images. In reaction to the Greek decisions, a Google spokesperson uttered the standard mantra to the Times of London: “Google takes privacy very seriously, and that’s why we have put in place a number of features, including the blurring of faces and license plates, to ensure that Street View will respect local norms when it launches in Greece.”^v

The tension over local norms revealed itself through the reaction in Japan over the launch of Street View in 2008. Soon after the launch of Street View a group of lawyers and professors called The Campaign Against a Surveillance Society launched a protest against the service.^vi But this did not deter the company nor generate government reaction against Street View. Once Japanese Web users found the standard array of embarrassing images on the service, the concern about it started to build through early 2009.^vii

One search engine professional, Osamu Higuchi, wrote on his blog in August of 2008 an open letter to Google staff in Japan, urging them to explain to their partners in the United States that Street View demonstrates a lack of understanding of some important aspects of daily life in Japan. Osamu urged Google to remove largely residential roads from Street View. “The residential roads of Japan’s urban areas are part of people’s living space, and it impolite to photograph other people’s living spaces,” Osamu wrote. He pointed out that in the United States the boundary line between private space and public space is the property line that abuts a public road. “For people living in Japan, though, the situation is quite the opposite,” Osamu wrote. “The residential street in front of a house, the so-called ‘alleyway,’ feels more like a part of one’s own living space, like part of the yard.” Osamu explained that private citizens care for, personalize, and decorate these narrow public streets as if they were part of their own land. “When we walk along an alleyway like that, we don’t stare at and scrutinize the houses along the way,” Osamu wrote. The scale of urban Japan demands a strong sense of mutual propriety, Osamu argued. One does not peep into the limited and exposed living spaces of urban Japan. The common law might say one thing. But social norms say another about where the line between public and private lies. The norms in Japan demand that those strolling public thoroughfares avert their eyes from the living spaces just meters from where they walk. The main problem with street view, Osamu explained, is the asymmetry of the gaze. If a person were walking down the street, peering into yards, he would be watched right back by offended residents who would consider calling the police to report such dangerous and anti-social behavior. But with Google Street View, the residents can’t see or know whom is peeping and for what reason.^viii

Osamu’s pleas and concerns were shared by enough others in Japan that by May 2009 Google announced it would reshoot its Street View images of Japanese cities with the camera mounted lower to avoid peering over hedges and fences.^ix

Certainly the physical and social geography of Japan gives rise to this important social norm – one that might be invisible to Google’s engineers and corporate leaders who are likely to have limited experience in the older sections of urban Japan. But that sense of the asymmetry of the gaze being at the center of the general sense of unease about Street View explains much of the more general, global aversion to it. Only in a handful of places do Google’s defaults run afoul of local laws. And in most of the world so far the utility of Street View trumps poorly articulated concerns about asymmetry or lack of reciprocity – at least among the technologically skilled who tend to operate with a sense of mastery over the digital environment. But everywhere in the world at least some people feel a little bit creepy about it. Some places, like Japan, many people feel deeply offended by it.

The British Experience

The reaction in Britain in 2009 echoed the American reaction from 2007 – but with a few significant amplifications and ironies. On the first day Street View was active, Google had its busiest day ever in the United Kingdom with a 41 percent increase in traffic.^x Google already controlled more than 90 percent of the Web search traffic in the United Kingdom.^xi

Many of the problems that first day were fairly predictable: a few embarrassing scenes caught on camera; a few sensitive sites had to be deleted upon request. And the newspaper The Independent misquoted a Google engineer saying that Google catches “99.9” percent of faces and license plates automatically. That turned out to be “a figure of speech,” as a Google spokesperson told the Independent later. “The technique is not totally perfect,” the spokesperson said. “The idea is not to blur every single face, only those that can be clearly identified.”^xii

The ensuing fury exceeded any such concerns that had popped up in the United States two years before. A former criminal wrote a column in The Sun claiming that Street View would be a “gift to criminals.” Former Prime Minister Tony Blair had to request that his home be removed from the service. And thousands of people requested that Google remove specific images of their homes and businesses from the service. Bloggers quickly found and copied embarrassing images from Street View, including a man vomiting outside a pub, and a man exiting an adult video store. Despite Google’s quick action to remove all these troubling images from the service, they remained part of the larger Web – easily discoverable via Google Image Search.^xiii

The most dramatic overreaction to Google Street view came from residents of an affluent village in Cambridgeshire called Broughton. When one of the village residents spotted the Opal with a camera perched on its roof slowly cruising his neighborhood, he raced into the street to block it, called the police, and started calling for neighbors to join him. Dozens formed a human chain to prevent the Google car from continuing. The residents of Broughton claimed that the presence of their homes on Google Street View would invite the attention of burglars, despite offering no evidence that a burglar has ever used Google Street View to plan a crime. In addition, no one could offer any explanation how one might use such information or how it would be more useful to burglars than simply walking the neighborhood oneself. After all, burglars depend on time-specific information about a target that static photos could never offer. The move to block the Google car from the streets of Broughton generated significant worldwide attention. But it also invited a blowback. Soon Google Street View defenders started a campaign to drive the streets of Broughton taking photographs and posted them on the social photography site, Flickr.^xiv

But ultimately, neither Broughton nor Google suffered substantial or long-term damage from these high-profile incidents. If anything, the voyeuristic interest generated by the news coverage and peer-to-peer buzz about Street View enhanced Google’s presence in the country. In other words, the very panic that journalists, politicians, activists, or angry citizens generate at the imposition of something as strange and unnerving as Street View generates a tremendous amount of interest. Google officials can then boast of the increase in usage of the very service that people fear as evidence of its acceptance, instead of evidence of wariness and concern.

Google’s position on Street View has been consistent wherever it launched, regardless of the particular local concerns or cultural expectations. In each case, a company spokesperson repeats that “privacy is very important to Google,” without ever defining exactly what the company means by privacy or what each country or context considers private or sacrosanct. The company always explains that Google Street view (like Web Search, Book Search, and Image Search) is an opt-out system. If you happen to hear about the product, and you happen to be concerned about what Street View reveals about you or your surroundings, you may request that an image be removed. All this takes at least three steps of effort and several hours, if not days, until the offending images disappear from Google Street View (but not always from the larger Web). In the mean time, those who never heard about Google Street View, do not use the Internet or Google, or never bother to suspect that their identifiable cars or clothing (regardless of the imperfect computer-blurring of license plates and faces) rendered them unflatteringly get caught in the Web of public exposure in ways they might not be able to predict or control.

In March 2009, just days after the launch of Google Street View in the United Kingdom, Google had to remove an image of a naked toddler who was playing in a garden square in North London.^xv While Google’s policy operated as promised, it’s important to remember that by making Street View set to “opt-out” defaults, the company could have subjected this child or his parents to ridicule and shame. Street View had been up for at least 48 hours by the time the image of the child was discovered and Google alerted. There is no way to tell how many people saw or made copies of the image in that 48 hours. It’s likely that friends and neighbors of that child could identify him from such an image, even if it his face were blurred, simply from the context or from the images of adults in the area. After all, toddlers do not tend to play very far from their homes. And just because this image from North London came down in 48 hours does not mean that everyone with an embarrassing image finds it within 48 hours of the debut of Street View. Not everyone uses Google Maps or Street View. Not every neighborhood is filled with computer users. Basically, you have to be looking out for yourself, your property, your family, and your neighborhood to make Google’s default settings work for you. As always, the technologically proficient and aware suffer no harm and gain greatly from the convenience of Google Street View. Those who are not proficient, perhaps because of age, disability, or lack of means, are much more vulnerable under such a system.

A few days after the Broughton incident the panic and concern about Google Street View in the United Kindgom receded. British newspapers moved on to other concerns. The public continued to use Google Maps and Street View to find their way around London. Generally, people in larger cities in the United Kingdom are used to having their actions captured by cameras.

That’s certainly true in the United Kingdom – the most surveilled liberal and industrialized state in the world. Video cameras are posted on almost every street corner in the major cities of the United Kingdom.^xvi The BBC estimates that there are as many as 4.2 million cameras operating in Britain. That’s about one for every 14 people who live on the island.^xvii After decades of terrorism at the hands of Irish Republican radicals, the people of the United Kingdom have grown to accept high levels of state surveillance in their cities, even though such a lattice of lenses has not contributed to any measurable decrease in crime or increase in security.^xviii There has been a cost, however. Privacy International ranks the United Kingdom as the worst democracy at protecting individual privacy (again, the group is fuzzy on its definition of privacy). The United Kingdom ranks up with Malaysia and China in terms of the levels and reach of state surveillance.^xix

So it’s puzzling why people in the United Kingdom, who are so used to assuming their image is being captured by agents of the state, reacted viscerally to the idea of an American corporation taking static photographs in which most people are difficult to identify. After the experiences of overbearing and destructive state surveillance that Germany experienced during the Nazi era and the time of Soviet domination of East Germany one can understand the wariness with which German citizens consider Google’s initiatives. And the density of Japanese cities explains the Japanese allergy to Street View. But the people of the United Kingdom have consistently elected leaders who support expanding technologies of surveillance rather than limiting them. And England after Margaret Thatcher, John Major, Tony Blair, and Gordon Brown is hardly an anti-corporate or anti-American culture. So it’s possible that the reaction to Google Street View was a reflection of the sensationalism endemic to British journalism more than a deeper cultural issue.

After examining the wide array of reactions to Google Street View and the standard way that Google dealt with each unique cultural, political, and historical context, I wondered whether Google operated with a universalizing ideology. Did the company consider local differences and concerns? I didn’t see any evidence of it in the Street View saga.

I was aware that Google CEO Eric Schmidt had made statements to the effect that he saw few if any important cultural differences among Google users around the world. In a conversation at Princeton University with computer scientist Ed Felten in May of 2009, Schmidt said, “The most common question I get about Google is ‘how is it different everywhere else?’ and I am sorry to tell you that it’s not. People still care about Britney Spears in these other countries. It’s really very disturbing.” Schmidt said his experience watching Google usage habits around the world had convinced him that “people are the same everywhere.” Schmidt went on to give the standard Google line that the company respects local laws (which, of course, it must). But Schmidt’s universalist statements corresponded with much of the company’s behavior that I had observed in the past few years.^xx

The tension between universalism and particularism in the age of rapid globalization is well trodden. It’s clear after decades of argument that ideologies such as market fundamentalism, liberalism (with its imperative for free speech), techno-fundamentalism, and free trade were no longer simply “western” – if they ever were.^xxi It’s too simple (and ahistorical) to tag such ideologies merely “imperialistic.” But they are universalizing. They do carry strong assumptions that people everywhere have the same needs, values, and desires – even if they don’t know it yet.

“Cultural imperialism” has become a useless cliché. The academic “cultural imperialism thesis” is in severe need of revision. Once dominant among leftist critics in the 1970s and 1980s it has been supplanted and modified by the rise of cultural studies.^xxii Yet it still resonates in north-south public discourse and some anxious corners of academia.^xxiii While those who complain about cultural imperialism cite the ubiquity of KFC in Cairo and the McDonalds in Manila, anxious cultural protectionists in the United States quiver at the sound of Spanish spoken in public or Mosques opening in Ohio. Some American nationalists argue that cultural imperialism would be good for the world, as we Americans have so much figured out.^xxiv Others dodge its complications by celebrating “Creolization” at all costs, while ignoring real and serious imbalances in the political economy of culture.^xxv While the evidence for cultural imperialism is only powerful when selectively examined, the evidence for the recent emergence of what we might call “infrastructural imperialism” is much stronger. There are imbalances of power in global flows of culture, but they are not what traditional cultural imperialism theorists claim.

Instead, it seems that if there is a dominant form of “cultural imperialism,” it concerns the pipelines and protocols, not the products — the formats of distribution and the terms of access and use.^xxvi It is not exactly “content neutral,” but it is less necessarily “content specific” than cultural imperialism theorists assume. The texts, signs, and messages that flow through global communications networks do not carry a clear and unambiguous celebrations of ideas and ideologies we might lazily label “Western”: consumerism, individualism, and secularism.^xxvii These commercial pipelines may carry texts that overtly hope to threaten the tenets of global capitalism, like albums by the leftist rock band Rage Against the Machine, films by Michael Moore, or books by Naomi Klein. Time Warner does not care if the data inscribed on the compact discs it sells simulate the voice of Madonna or Ali Farka Toure. What flows from North to South does not matter as much as how it flows, how much revenue the flows generate, and whom may re-use the elements of such flows. In this way, the Googlization of the global flows of information and culture has profound consequences. It’s not so much the ubiquity of Google’s brand that is troubling, dangerous, or even interesting. It’s that Google’s defaults and “ways of doing” spread and structure ways of seeking, finding, exploring, buying, and presenting that influences (does not control) habits of thought and action.

Because Barron had watched closely as Google had introduced a number of high-profile services to several European countries, I asked him how Google navigates cultural difference and whether he was concerned that Google’s universalist tendencies would cause trouble in places that do not embrace neither the technocratic imperative nor a cultural commitment to free expression.

“Google starts from a position that we seek to make information available to the widest number of people,” Barron explained to me. “Google is built on free expression. In the United States that has been embraced enthusiastically. Elsewhere there are different cultural norms, different laws, and different customs. We are committed to abiding by the laws of the countries that we operate in but also taking into account local norms and local customs.”

This was the standard line. So I asked Barron for a good example of how Google had tailored its practices to conform to a local concern. He had a good one at hand. “Over the last year we had some problems with gang-related videos with boys brandishing weapons and making general threats on these videos,” and the established guidelines under which YouTube operates would not have considered such videos violations, Barron said. “Because of the nature of the concern in the UK YouTube decided to alter their guidelines for the UK to cover gang-related videos.”

In the case of gang videos from the United Kingdom causing trouble for YouTube or the decision to re-shoot the entire nation of Japan for Google Street View, Google manages to alter its ways of doing once it gauges reaction in particular environments. This is good practice, even if, as in the case of Japan, it took a year to concede that the specific context in which a firm is doing business might demand quicker action before damage is done. Google has found this method of globalization workable in almost every context in which it operates. After all, the vast majority of those who use Google find services such as Street View more beneficial to them than harmful. The few who might get offended (if not harmed) by the standard and universal policies of Google are of little importance to the company. After all, as I declared in the introduction, we are not Google’s customers. Google can afford to alienate a few thousand of us because living life without Google for those who are connected to the cosmopolitan global culture of the Internet is not tenable. For every one person who complains about Street View there are millions more who find it useful. Those who already live life without Google because they live life off the Internet are most likely to find their images Googlized by Street View without recourse. If you don’t know your life is rendered by Google, you can’t ask Google to remove it. The people who find their streets, yards, and lives Googlized without warning or consent have no real voice in this process. Google takes pictures and asks questions later.

Siva Vaidhyanathan  is a cultural historian and media scholar, and is currently an associate professor of Media Studies and Law at the University of Virginia. In March 2002, Library Journal cited Vaidhyanathan among its “Movers & Shakers” in the library field. He is noted for opposing the Google Books scanning project on copyright grounds. The article published here an excerpt from his current “book in progress”-Project called The Googlization of Everything. According to the current plans, the book will be available only in English and Mandarin.

Die Expertennotizen von IP|Notiz sollen ein Forum für Experten im so genannten „Grünen Bereich” und daran angeschlossenen Rechtsgebieten bilden. Unser Ziel ist es, damit den öffentlichen Austausch – auch im Medium Internet – in unseren Rechtsgebieten zu fördern und Praxis und Wissenschaft einander anzunähern. Die mit einer Veröffentlichung im Internet einhergehende Transparenz des wissenschaftlichen Diskurses für die Öffentlichkeit ist uns dabei ein wichtiges Anliegen.

Bildmaterial aus dem Zweiten Weltkrieg spielt aus zahlreichen Gründen eine große Rolle in Wissenschaft und Lehre. Zahlreiche Gräueltaten werden den Nachgeborenen und Unbeteiligten in ihrer gesamten Brutalität erst deutlich, wenn sie visuell wahrnehmbar sind. Aber auch das alltägliche Leben im kriegsversehrten Europa ist für heutige Generation kaum noch vorstellbar. Der Zweite Weltkrieg war der erste internationale bewaffnete Konflikt, in dem Fotoapparate existierten, die es dem einzelnen Soldaten auf Grund ihrer Größe erlaubten, auch aus nicht dienstlichen Gründen Fotographien anzufertigen. Häufig waren es private Aufnahmegeräte mit denen zum Teil weltbekannte Aufnahmen erzeugt wurden. Dass Fotos aus dem Zweiten Weltkrieg aber bereits zum Nachdenken anregen können, bevor sie überhaupt entwickelt wurden, durften die Autoren dieser IP-Notiz jüngst feststellen. In den USA sind Negative aufgetaucht, die ein deutscher Offizier im Jahre 1940 gemacht haben soll. Die Aufnahmen, die nun zum Verkauf stehen, zeigen wohl Hitler, Mussolini, Göring und einen unbekannten deutschen Offizier. Nach Angaben des Verkäufers brachte ein amerikanischer Soldat diese Fotos in die USA und veräußerte sie. Sowohl der deutsche Fotograf als auch der amerikanische Soldat seien verstorben. Die Negative wurden vermutlich bis heute weder veröffentlicht noch entwickelt. Ein Kaufinteressent fragt sich nun, ob er im Falle des Kaufs etwaige Urheber- oder Leistungsschutzrechte der Erben des Fotografen beachten muss. Die bis 1976 in den USA erforderliche Registrierung eines Urheberrechts hat nicht stattgefunden. Da derartige Formalitäten aber in Deutschland nicht galten, wurden die Verfasser gebeten, eine Einschätzung abzugeben, ob nach deutschem Recht noch Urheber- oder Leistungsschutzrechte bestehen können. Es kann vorweg genommen werden, dass die vorhandenen Angaben nicht ausreichend sind, um eine konkrete Antwort zu geben, wann die Aufnahmen in die public domain gelangten oder gelangen werden. Es spricht zwar einiges dafür, dass dies bereits geschehen ist, jedoch ist dies keineswegs zwingend. Zahlreiche Änderungen der Gesetzeslage führen dazu, dass sich die Schutzfristen seit der Aufnahme der Bilder 1940 kontinuierlich verlängert haben. Selbst wenn angenommen wird, dass der Fotograf kurz nach Aufnahme der Bilder, also noch 1940, verstarb, dann hätte die damals nach dem Kunsturhebergesetz 1907 geltende urheberrechtliche Schutzfrist von 25 Jahren post mortem auctoris (p.m.a.) betragen. Diese Frist hätte dann mit Ende des Jahres 1940 begonnen (vgl. § 69 UrhG). Bei Einführung der Unterscheidung zwischen Lichtbildwerken und einfachen Lichtbildern durch das neue Urheberrechtsgesetz von 1965 hätte demnach noch ein Urheberrecht bestanden. Insofern stellt sich die Frage, ob die fraglichen Negative als Lichtbildwerke oder lediglich als Lichtbilder zu sehen sind. Auch dies kann hier, ohne dass die Bilder entwickelt vorliegen, nicht festgestellt, sondern allenfalls allgemein erörtert werden. Lichtbildwerke unterscheiden sich von Lichtbildern dadurch, dass sie eine persönliche geistige Schöpfung darstellen. Sie zeichnen sich im Allgemeinen dadurch aus, dass sie über die gegenständliche Abbildung hinaus eine Stimmung besonders gut einfangen, in eindringlicher Aussagekraft eine Problematik darstellen oder den Betrachter zum Nachdenken anregen. Das kann z.B. durch die Wahl des Motivs, des Bildausschnitts oder der Perspektive, durch die Verteilung von Licht und Schatten, durch Kontrastgebung, Bildschärfe oder die Wahl des richtigen Moments bei der Aufnahme geschehen (HansOLG GRUR 1999, 717 „Wagner-Familienfotos“). Von einem einfachen Lichtbild ist auszugehen, wenn es sich bei der Aufnahme um einen „Schnappschuss“ oder um das Resultat von simplen „Knipsen“ handelt. Im heutigen Zeitalter der Digitalkamera wird man davon ausgehen müssen, dass eine Vielzahl der produzierten Fotos lediglich Lichtbilder sind. Davon ausgehend, dass im Kriegsjahr 1940 ein Fotofilm ein kostbares Gut darstellte, wird man vermuten dürfen, dass sich der Fotograf gewisse Gedanken über Motiv, Blickwinkel und Licht gemacht hat. Im Zweifel wäre daher wohl vom Vorliegen eines Lichtbildwerkes auszugehen. Liegt hingegen lediglich ein Lichtbild vor, so wäre es Ende 1965 in die public domain gelangt, da für diese 1965 lediglich eine Schutzdauer von 25 Jahren vorgesehen war. Aber auch im Falle eines Lichtbildwerkes wäre der Schutz Ende 1965 ausgelaufen. Für Lichtbildwerke gilt jedoch eine Besonderheit. Selbst wenn der urheberrechtliche Schutz des Fotos am 31.12.1965 zunächst ausgelaufen ist, so ist dieser Schutz durch die Vorschrift des § 137 f Abs. 2 UrhG, mit der die Europäische Richtlinie 93/98/EWG umgesetzt worden ist, durch die Änderung des Urheberrechtsgesetztes Mitte der 90er Jahre wieder aufgelebt. Nach dieser Bestimmung findet die 70jährige Schutzfrist p.m.a. ab dem 01.07.1995 auch für Werke Anwendung, deren Schutz eigentlich schon ausgelaufen ist, wenn diese Werke an diesem Stichtag noch in einem anderen Mitgliedsland der Europäischen Union geschützt gewesen sind (vgl. OLG Hamburg, Urt. v. 03.03.2004, Az. 5 U 159/03 – U-Boot Foto). Dies ist vorliegend der Fall, denn das Foto hat zum 01.07.1995, soweit es einen gewissen Grad an Originalität aufweist und eine persönliche Leistung des Urhebers ist, in Spanien (80 Jahre p.m.a.) noch urheberrechtlichen Schutz genossen. Die Weltkriegsbilder von 1940 eignen sich schließlich ganz hervorragend, um die Schutzfristen anonymer Werke und insbesondere ihre Besonderheiten zu erklären. Davon ausgehend, dass weder Name noch Todestag des Fotografen bekannt sind, gilt nach § 66 Abs. 1 S. 1 UrhG eine 70jährige Frist ab Veröffentlichung des Werks. Da eine solche nicht stattgefunden hat, gilt die 70-Jahre-Frist nach § 66 Abs. 1 S. 2 UrhG ab Schaffung des Werkes. Ein Lichtbildwerk, welches 1940 geschaffen wurde, wäre insofern bis Ende 2010 urheberrechtlich geschützt. Wenn sich jetzt aber der Käufer der Bilder zu einer Veröffentlichung in diesem oder im nächsten Jahr entscheiden sollte, so würde die 70jährige Schutzfrist dadurch erst in Gang gesetzt. Das Lichtbildwerk wäre dann bis zu 140 Jahre nach seiner Schaffung noch urheberrechtlich geschützt. Es bleibt zu hoffen, dass der Käufer hiervor nicht zurückschreckt und die Bilder alsbald der Öffentlichkeit zugänglich macht. Getreu dem Motto, wo kein Kläger da kein Richter, spricht schließlich einiges für die Annahme, dass mögliche Erben des Fotografen, die Bilder im Falle der Veröffentlichung nicht dem Erzeuger, also ihrem Erblasser, zuordnen können und daher selbst im Falle noch bestehender Ansprüche, diese nicht geltend machen werden.

Sebastian Glatzel ist Rechtsreferendar in Regensburg. Er hat Jura an der Universität Leipzig, der University of Washington in Seattle und der TU Dresden studiert. Er ist Absolvent des LL.M. Studiengangs „International Studies in Intellectual Property Law“ (Seattle/Dresden).

Matthias Probst ist Rechtsreferendar in Berlin. Er hat Jura an den Universitäten Dresden und Lausanne sowie and der University of Washington in Seattle studiert.  Er ist Absolvent des LL.M. Studiengangs „International Studies in Intellectual Property Law“ (Seattle/Dresden).

wir freuen uns, an dieser Stelle zwei Expertennotizen ankündigen zu können. Kommenden Montag werden Sebastian Glatzel, LL.M. und Matthias Probst, LL.M. von einem interessanten Fall berichten, in dem es um die geplante Erstveröffentlichung von Fotos aus dem 2. Weltkrieg geht.

Dem anschließen wird sich demnächst ein Artikel von Prof. Siva Vaidhyanathan, der sich mit der Allmacht von Google im Digitalen Zeitalter beschäftigt.

(cen)

Die Expertennotizen von IP|Notiz sollen ein Forum für Experten im so genannten „Grünen Bereich” und daran angeschlossenen Rechtsgebieten bilden. Unser Ziel ist es, damit den öffentlichen Austausch – auch im Medium Internet – in unseren Rechtsgebieten zu fördern und Praxis und Wissenschaft einander anzunähern. Die mit einer Veröffentlichung im Internet einhergehende Transparenz des wissenschaftlichen Diskurses für die Öffentlichkeit ist uns dabei ein wichtiges Anliegen.

Die rigide Durchsetzung der Idee vom geistigen Eigentum pervertiert zunehmend die dahinterstehende Absicht der Beförderung von Kunst, Wissenschaft und technischem Fortschritt und kann zu einem Stolperstein der gesellschaftlichen Entwicklung werden.

Seit der Erfindung des Buchdrucks gab es wohl keine größere Herausforderung für den gesellschaftlichen Umgang mit immateriellen Gütern als sie der anhaltende Übergang zur Informationsgesellschaft darstellt. Nicht umsonst spricht man in der Gesamtheit aller Veränderungen von einer digitalen Revolution.Das Internet als Netz der Netze schafft in diesem Zuge einen bisher einmaligen virtuellen Raum, der keineswegs rechtsfrei ist, der aber unterschiedliche nationale und transnationale Rechtsordnungen zu seiner Regulierung aufeinanderstoßen läßt.
Der Bereich des Urheberrechts spielt dabei in mehrfacher Hinsicht eine besondere Rolle. Nicht nur beschäftigt er sich als Teil des Medienrechts unmittelbar mit den neuartigen digitalen Werken und dem Umgang mit ihnen, sondern es Treffen mit dem kontinentalen und dem Copyright-System auch noch zwei teilweise unterschiedliche urheberrechtliche Kulturen aufeinander. Darüberhinaus verlieren sich im heutigen World-Wide-Web einige der wesentlichen Begriffe der bisherigen urheberrechtlichen Regelungen. So ebnet die zunehmende Dominanz des ‘user generated content’ den Unterschied zwischen Künstlern und Konsumenten ein oder man bekommt es mit neuartigen Phänomenen wie z.B. ausschließlich virtuell existierenden Gütern in Spielen oder auf zahlreiche Orte gleichzeitig verteilten Dateien zu tun. Nicht zuletzt ignorieren große Teile der Internetnutzerschaft, insbesondere Jüngere, völlig ohne Unrechtsbewußtsein die hergebrachten Regeln im Umgang mit den neuen Medien beispielsweise beim Filesharing oder auch beim Erstellen eigener privater Websites.

International versuchen die von ihrer nationalen Unterhaltungsindustrie angetriebenen USA seit einigen Jahren, ihre Regelungen zum Copyright als quasi weltweit verbindlichen Standard einzuführen. Das TRIPS-Abkommen von 1994 regelt in diesem Sinne die handelsbezogenen Aspekte der ‘intellectual property rights’, in der EU wird zunächst die Urheberrechtsrichtlinie 2001/29/EG, und dann 2004 und 2007 die beiden IPRED-Richtlinien ‘zur Durchsetzung geistiger Eigentumsrechte’ verabschiedet. In Deutschland hat sich die Diskussion um eine Verschärfung des Urheberrechts zuletzt am 2. Korb der Urheberrechtsnovelle (Ende 2007) entzündet, da die berechtigten Einwände von Wissenschaft, Forschung und Bildung völlig ignoriert wurden. Die Neuregelung der Verwertung bei neuen Nutzungsarten und die zugehörige Übergangsvorschrift (§137l UrhG) können als Symptom gewertet werden für eine zunehmende Begünstigung der Verwerter zu Ungunsten der Autoren – das Urheberrecht wandelt sich zu einem Verwerterrecht.

Auf der anderen Seite wird mit den ‘Creative Commons’-Lizenzen im Jahre 2001 von Lawrence Lessig ein Konzept entwickelt, das speziell für digitale Medien in einfacher Weise sowohl die Wünsche der Autoren und Künstler berücksichtigen kann als auch die modernen Möglichkeiten des schnellen Aufeinanderaufbauens von Werken erlauben lässt.
Es entwickelt sich in der Folge ein bis heute andauerndes Nebeneinander von klassisch redaktionell oder industriell erzeugten Werken, die sich nur zögerlich oder unter gefühlten Verlusten ins Internet vorwagen, und den unüberschaubar vielzähligen und in jeder Hinsicht vielfältigen Kreationen der Teilnehmer des Web, die insgesamt Zeugnis ablegen von der ungeheuren Demokratisierung des Veröffentlichens durch das Netz.
Die Angst vor dem Kontrollverlust über die Produkte der aufwendig herausgebrachten Künstler manifestiert sich im Fall der Musikindustrie in der Verwendung von DRM (digital rights management) zum technischen Schutz der Dateien, die man durch das Recht nicht ausreichend geschützt sieht. Erst die Firma Apple zeigt furchtlos, dass sich Musik im Internet auch unter Beachtung des Erschöpfungsgrundsatzes trotz Filesharing noch profitabel verkaufen läßt. Womöglich ist es kein Zufall, dass Steve Jobs, der Chef von Apple, mit den Worten zitiert wird: „Es ist besser, ein Pirat zu sein, als der Navy beizutreten. Lasst uns Piraten sein.“ Inzwischen verzichten seit April diesen Jahres praktisch alle Verkaufsplattformen für Musik im Internet auf DRM.
Die Zeitungsverlage hingegen müssen sich nicht nur gegen den begeisterten aber oft amateurhaften Journalismus der Blogosphäre durchsetzen, sondern müssen gleichzeitig den Spagat zwischen der Abwanderung von Werbung ins Internet und der Weigerung der Kundschaft, eine Zeitung zu kaufen, in die man keinen Fisch einwickeln kann, bewältigen.

Die Autoren gedruckter Bücher sehen sich aktuell gar von anderer Seite bedroht – statt dass der klassische mit Abgaben belegte Kopierer ihre Werke ungefragt vervielfältigt, digitalisiert und veröffentlicht der milliardenschwere US-Konzern Google unter dem Motto „Don’t do evil“ Millionen von Büchern im Handstreich und bietet dafür maximal eine Art Entschädigung.

Die Vertreter der Filmwirtschaft dagegen schaffen es, die neuen Techniken des Datenaustauschs für immense Verluste verantwortlich zu machen und zur gleichen Zeit jährlich neue Gewinnsteigerungen im Kinogeschäft zu vermelden.

Insgesamt muss man auch angesichts verschiedener Studien zu diesem Thema heutzutage feststellen, dass der naheliegende Gedanke, dass eine frei getauschte Kopie gleich einer weniger verkauften sei, schlicht und ergreifend falsch ist.

Stattdessen beginnt aber der Eifer der Copyright-Lobby auch andere Rechtsbereiche zu tangieren. Aktuelles Beispiel ist die bereits von Rechteinhabern der Musik- und Filmindustrie geforderte Aufnahme von Webseiten mit urheberrechtsverletzenden Inhalten in die umstrittene, zur Ausblendung von kinderpornografischen Darstellungen gedachte neue Sperrliste der Familienministerin. Und weitaus bedrohlicher noch sind die unverhohlenen Bestrebungen, sämtlichen Internetverkehr auf Providerebene nach potentiell urheberrechtlich geschützten Inhalten zu scannen – ein Anliegen, das einen direkten Angriff auf Art. 10 GG darstellen dürfte.

An dieser Stelle könnte die aktive Einschränkung des Copyright auf kommerzielle Aktivitäten zu einer gangbaren Lösung führen, die einerseits die anfallende Dividende der technischen Entwicklung auf alle Parteien verteilt und andererseits nicht zu einem unangemessenen Kampf gegen die Privatsphäre der am Internet teilnehmenden Bürger führt. Zusätzlich würde damit der Weg frei für ein bildungs- und wissenschaftsfreundliches Urheberrecht im 21. Jahrhundert.

Im Schatten dieser mehr und mehr öffentliche Beachtung findenden Debatte steht leider ein zweites wichtiges Thema, dessen Behandlung ebenfalls weichenstellenden Charakter hat, nämlich Softwarepatente. Durch den normativen Charakter von Software („Code is Law“) besteht hier nicht nur die Gefahr der Monopolisierung von reinen Ideen und Gedanken, sondern vor dem Hintergrund der Informationalisierung des Rechts und der rechtlichen Praxis droht auch eine schleichende Privatisierung an unerwünschter Stelle. Als repräsentatives Beispiel kann hier der Streit um die Offenheit von digitalen Dateiformaten vor allem im öffentlichen Sektor angesehen werden. Kurioserweise nehmen die Versuche der Europäischen Kommission zur formellen Einführung von Softwarepatenten in Europa kein Ende, obwohl dies auch dem größten Teil der IT-Wirtschaft in Europa nachweislich schadete, da diese bisher nicht von wenigen Großkonzernen sondern vielen kleinen und mittleren Unternehmen dominiert wird. An diesem Unterschied zu den amerikanischen Verhältnissen läßt sich gut die strukturelle Auswirkung staatlich sanktionierter Verwertungsmonopole im Immaterialgüterrecht ablesen. Nicht nur bei Software werden Patente inzwischen oft innovationsbehindernd gegen aufkommende Wettbewerber eingesetzt.
Das Feld der Immaterialgüterrechte im engeren Sinn und das Medien- und Telekommunikationsrecht im weiteren spielen also angesichts der anhaltenden gesellschaftlichen Entwicklungsprozesse eine herausragende Rolle. Es wird aber ein Zusammenspiel von Politik, Gesellschaft, Recht und Wirtschaft notwendig sein, um die neuen Herausforderungen nicht mit zaghaften kleinen sondern mit mutigen großen Schritten anzugehen. Es ist an der Zeit, die bisherigen Konzepte im Lichte der gesamtgesellschaftlichen Wohlfahrt neu zu bewerten.

Jens Seipenbusch ist stellvertrender Bundesvorsitzender der Piratenpartei. Der hier veröffentlichte Essay erscheint  auch in der aktuellen Multimedia und Recht (MMR). Er steht unter einer CC-by-sa-Lizenz.

Edit: Der Autor macht auf folgendes aufmerksam:

Entgegen meinen zusammenfassenden Worten ist die IPRED2-Richtlinie im
Jahre 2007 nicht bereits von der EU verabschiedet worden, sondern nur
mit Auflagen durchs Europäische Parlament gekommen. Bis heute ist diese
Richtlinie aber noch nicht endgültig erlassen.

Die Expertennotizen von IP|Notiz sollen ein Forum für Experten im so genannten „Grünen Bereich” und daran angeschlossenen Rechtsgebieten bilden. Unser Ziel ist, damit den öffentlichen Austausch – auch im Medium Internet – in unseren Rechtsgebieten zu fördern und Praxis und Wissenschaft einander anzunähern. Die mit einer Veröffentlichung im Internet einhergehende Transparenz des wissenschaftlichen Diskurses für die Öffentlichkeit ist uns dabei ein wichtiges Anliegen.

Im Jahr 2004 hat das Landgericht München I in einer viel beachteten Grundsatzentscheidung[1] als weltweit erstes Gericht über die Wirksamkeit der Version 2 der GNU General Public License (GPL v2) entschieden. Das Landgericht München I bestätigte in dieser Entscheidung die grundsätzliche Wirksamkeit der GPL v2 als Lizenzvertrag zwischen Software-Entwicklern und Nutzern (bzw. Weiterentwicklern). Seitdem haben sich in unterschiedlichen Fallkonstellationen auch das Landgericht Frankfurt[2] sowie das Landgericht Berlin[3] und – erneut – das Landgericht München I[4] mit der Wirksamkeit der GPL v2 befasst.

Vor diesem Hintergrund soll dieser Artikel dem Leser einen Überblick über die wesentlichen Grundzüge und Ergebnisse der bisherigen deutschen Rechtsprechung zur GPL v2 geben.

1. Durchsetzbarkeit der GPL v2 und ihrer Kernbestimmungen

1.1. Vertragsschluss

Neben dem Landgericht München I gingen auch das Landgericht Frankfurt und das Landgericht Berlin davon aus, dass zwischen den Urhebern, d.h. den Software-Entwicklern, und den Nutzern von GPL v2-lizenzierter Software ein Lizenzvertrag zustande kommt, in den die Bestimmungen der GPL v2 als Allgemeine Geschäftsbedingungen wirksam einbezogen werden. Wie jeder Vertragsschluss erfordert dabei auch eine Vereinbarung über die Geltung der GPL v2 eine vertragliche Einigung (Angebot und Annahme) zwischen den beteiligten Parteien. Die Parteien des Lizenzvertrags sind der/die Software-Entwickler einerseits und jeder einzelne Nutzer (und zugleich ggf. Weiterentwickler) andererseits. Da eine persönliche Kontaktaufnahme zwischen diesen Parteien jedoch in den seltensten Fällen stattfindet, gehen die Gerichte von folgender Konstruktion aus:

Indem ein Software-Entwickler eine bestimmte Software unter die Geltung der GPL v2 stellt, gibt er ein “an jedermann” gerichtetes Angebot ab, ein Nutzungsrecht an der Software unter den Bedingungen der GPL v2 zu erwerben. Dabei verzichtet der Software-Entwickler darauf, über die Annahme seines Angebots (durch den/die einzelnen Nutzer) Kenntnis informiert zu werden. Diese besondere Art des Vertragsschlusses ist in § 151 des Deutschen Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB) gesetzlich verankert.

Jeder Nutzer, der ein Nutzungsrecht an der der GPL v2 unterstellten Software erwerben möchte, muss dann ausdrücklich oder “konkludent” (d.h. durch die Nutzung der Software) sein Einverständnis mit der Geltung der GPL v2 erklären und dadurch das Angebot des Software-Entwicklers annehmen. Indem der Software-Entwickler darauf verzichtet hat, von der Annahme seines Angebots (auf Abschluss eines Lizenzvertrages) unterrichtet zu werden, kommt bereits mit der tatsächlichen Nutzung von GPL v2-lizenzierter Software ein wirksamer Lizenzvertrag zwischen dem Nutzer und dem Software-Entwickler zustande. Mit anderen Worten: Die Bedingungen der GPL v2 sind also wirksam vereinbart, sobald ein Nutzer unter ihrer ausdrücklichen oder konkludenten Anerkennung beginnt, die GPL v2-lizenzierte Software zu nutzen.

Die Rechtsprechung geht davon aus, dass eine Einigung über die Wirksamkeit der GPL v2 wie geschildert zustande kommt und der Nutzer daher zur Einhaltung der Bedingungen der GPL v2 verpflichtet ist. Das von der Rechtsprechung unterstellte Einverständnis des jeweiligen Nutzers mit den Bedingungen der GPL v2 wird in der juristischen Literatur allerdings als reine Fiktion kritisiert, wenn es für ein solches Einverständnis keine konkreten Anhaltspunkte gibt[5]. In der Tat sind Konstellationen vorstellbar, in denen dem Nutzer die Anwendbarkeit der GPL v2 auf die von ihm verwendete oder vertriebene Software nicht bekannt ist, so dass man von einem echten Einverständnis mit der Geltung der GPL v2 kaum ausgehen kann.

Wenn der Nutzer die Bedingungen der GPL v2 weder ausdrücklich noch konkludent anerkennt, erwirbt er kein Nutzungsrecht an der Software und darf sie daher auch nicht nutzen. Der Inhaber des Urheberrechts an der GPL v2-lizenzierten Software kann dann zwar nicht wegen einer Verletzung der GPL v2 gegen den Nutzer vorgehen. Er kann aber – ebenso wie im Bereich proprietärer Software – eine Verletzung seines Urheberrechts selbst geltend machen. Mit anderen Worten: Ein Entwickler, der Software unter den Bedingungen der GPL v2 öffentlich zugänglich macht, verzichtet weder auf sein Urheberrecht als solches noch auf einzelne urheberrechtlich geschützte Positionen. Das hat auch die Rechtsprechung wiederholt bestätigt[6].

1.2. GPL v2 als Allgemeine Geschäftsbedingungen

Da die GPL v2 für eine Vielzahl von Lizenzverträgen vorformuliert ist und ihr Inhalt zwischen Entwicklern und Nutzern nicht individuell verhandelt wird, sind die Regelungen der GPL v2 nach deutschem Recht als Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) einzuordnen (§§ 305ff. BGB).

1.2.1. Einbeziehung

Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nur dann wirksam vereinbart, wenn der Nutzer auf ihre Geltung hingewiesen wird und es ihm möglich ist, “auf zumutbare Weise Kenntnis von ihrem Inhalt zu nehmen”. Da der Volltext der GPL v2 im Internet leicht aufzufinden und abrufbar ist, hat die Rechtsprechung an einer wirksamen Einbeziehung keinen Zweifel, sofern der Nutzer auf ihre Geltung eindeutig hingewiesen wird[7].

1.2.2. Inhaltliche Anforderungen

Als Allgemeine Geschäftsbedingungen unterliegen die Regelungen der GPL v2 strengeren gesetzlichen Anforderungen als Regelungen in Lizenzverträgen, die zwischen ihren Parteien individuell ausgehandelt werden. Allgemeine Geschäftsbedingungen dürfen den sog. Verwendungsgegner (d. h. die Vertragspartei, der die Allgemeinen Geschäftsbedingungen von ihrem Vertragspartner vorgegeben werden – im Falle der GPL ist dies der Software-Nutzer) nicht “unangemessen benachteiligen”. Sie müssen ferner klar und eindeutig formuliert und gestaltet sein (sog. Transparenzgebot) und dürfen keine Klauseln enthalten, die nach den jeweiligen Umständen so ungewöhnlich sind, dass der Verwendungsgegner mit ihnen nicht zu rechnen braucht.

Mit Blick auf das deutsche AGB-Recht erscheint insbesondere die Durchsetzbarkeit von § 4 Satz 2 der GPL v2 fraglich: Danach soll das gemäß der GPL v2 eingeräumte Nutzungsrecht automatisch enden, wenn ein Nutzer gegen die Bedingungen der GPL v2 verstößt. Bemerkenswerterweise hat die bisherige (instanzgerichtliche) Rechtsprechung diesen Mechanismus für wirksam gehalten. Sie hält dieses automatische Erlöschen von Nutzungsrechten auch nicht für eine unangemessene Benachteiligung des Nutzers[8].

Die GPL v2 enthält in §§ 11, 12 einen umfassenden Haftungsausschluss hinsichtlich der Qualität und Leistungsfähigkeit der Software. Jeder Nutzer, der GPL v2-lizenzierte Software an Dritte weitergibt, muss diesen Haftungsausschluss gemäß § 1 der GPL v2 außerdem ausdrücklich an die dritten Softwareempfänger weitergeben. Deutsche Gerichte haben zwar über diesen Haftungsausschluss bisher noch nicht geurteilt. Nach deutschem Recht kann in Allgemeinen Geschäftsbedingungen aber weder die Haftung für Vorsatz noch die Haftung für grobe Fahrlässigkeit durch den Verwender der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, hier also den Software-Entwickler, ausgeschlossen werden, und auch die Haftung für einfache oder leichte Fahrlässigkeit ist nur in sehr eingeschränktem Umfang begrenzbar. Diesen Anforderungen werden die §§ 11, 12, 1 der GPL v2 nicht gerecht. Es ist daher mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass der in diesen Regelungen der GPL v2 vorgesehene Haftungsausschluss einer gerichtlichen Überprüfung in Deutschland nicht standhalten würde.

1.3. Pflichten des Nutzers gemäß §§ 1, 2 und 3 der GPL v2

Mit der Annahme der wirksamen Einbeziehung der GPL v2 sowie mit der Anerkennung einiger ihrer Kernbedingungen hat die Rechtsprechung das Konzept der GPL v2 im Grundsatz bestätigt. Dies gilt insbesondere für die Verpflichtung des Nutzers, GPL v2-lizenzierte Programme nur unter Offenlegung des Quellcodes und unter Geltung der Bedingungen der GPL v2 zu verbreiten (§ 3 der GPL v2). Die Rechtsprechung hat ferner bestätigt, dass mit jeder an einen Dritten weitergegebenen Kopie von gemäß GPL v2 lizenzierter Software auch eine Kopie des Textes der GPL v2 weitergegeben werden muss. Dagegen hat die Rechtsprechung über die automatische „GPL-v2-Infizierung” von Programmen, die auf GPL v2-lizenzierter Software basieren und durch eine Bearbeitung derselben erstellt wurden (sog. „viraler Effekt”) bisher nicht entschieden.

1.3.1. Verschaffung einer Kopie der GPL v2

Gemäß § 1 der GPL v2 ist der Nutzer (unter anderem) dazu verpflichtet, jedem Dritten, dem er eine Kopie der Software verschafft, auch eine Kopie der GPL v2 zukommen zu lassen. Das gilt unabhängig davon, ob die von dem Nutzer weitergegebene Kopie die Software in ihrer Ausgangsfassung oder in einer vom Nutzer in Übereinstimmung mit § 2 bearbeiteten Fassung enthält.

Die deutsche Rechtsprechung erkennt die Wirksamkeit dieser Pflicht zur Verschaffung einer Kopie der GPL v2 jedenfalls für den Fall einer Weitergabe der Ausgangsfassung grundsätzlich an und nimmt sie sehr genau. In einer erst jüngst – im Juli 2007 – ergangenen Entscheidung hat das Landgericht München I diese Anforderung bestätigt[9]. In diesem Urteil gegen das Luxemburger Unternehmen Skype befand das Landgericht München I den folgenden Hinweis auf die Anwendbarkeit der GPL v2 und der Lesser GNU General Public License (LGPL) für nicht ausreichend:

“This product includes software code developed by third parties, including software code subject to the GNU General Public License (“GPL”) or GNU Lesser General Public License (“LGPL”). As applicable, the terms of the GPL and LGPL, and information on obtaining access to the GPL Code and LGPL Code used in this product, are available to you at www.smc.com under the support/downloads section. (…). For details, see the GPL code and LGPL Code fort his product and the terms of the GPL and LGPL.”

Nach Ansicht des Landgericht München I genügt dieser Hinweis den Anforderungen gemäß § 1 der GPL v2 aus zwei Gründen nicht: Zum einen ermöglicht er dem Erwerber der Software nur den Download von der angegebenen Internetseite, wohingegen § 1 der GPL v2 die Weitergabe einer “Kopie” der Lizenzbedingungen selbst erfordert. Zum anderen ist durch den Bezug sowohl auf die GPL als auch auf die LGPL unklar, für welche Teile des vertriebenen Produkts – im konkreten Fall ging es um eine VoIP-Telefonsoftware – die GPL und für welche Produktteile die LGPL gelten sollte. Das hätte nach Auffassung des Landgerichts Münchens genauer dargestellt werden müssen.

1.3.2. Zugänglichmachung des Quellcodes

Gemäß § 3 der GPL v2 ist der Nutzer verpflichtet, jedem Dritten, dem er eine Kopie von GPL v2-lizenzierter Software (oder eine von ihm gemäß § 2 erstellte Bearbeitung) im Objektcode weitergibt, auch den Quellcode der weitergebenen Software zugänglich zu machen. Der Nutzer kann diese Verpflichtung auf verschiedene Weise erfüllen (z.B. durch ein mindestens drei Jahre gültiges schriftliches Angebot zur Verschaffung einer vollständigen maschinentextlesbaren Kopie des Quelltextes)[10]. Für den Fall der Weitergabe einer Kopie der GPL-v2-lizenzierten Software hat die Rechtsprechung die Durchsetzbarkeit dieser Verpflichtung bestätigt.

Dabei hat das Landgericht München I in seiner bereits erwähnten Entscheidung aus Juli 2007[11] zwischen den verschiedenen Möglichkeiten der Zurverfügungstellung des Quellcodes sehr genau differenziert. Unter Verweis auf § 3 Absatz 3 der GPL v2 hielt das Gericht den bloßen Hinweis auf die URL einer Internetseite, auf der der Quellcode zum Download bereitgehalten wird, nur dann für ausreichend, wenn auch der Objektcode nur auf diese Weise erhältlich ist. Da der Objektcode in dem vom Landgericht München I zu entscheidenden Fall aber in ein VoIP-Telefon integriert und nicht per Download aus dem Internet erhältlich war, stellte das Gericht eine Verletzung von § 3 der GPL v2 fest[12].

1.4. Automatische Beendigung des Nutzungsrechts bei Verstoß gegen GPL v2

Gemäß § 4 Satz 2 der GPL v2 endet das Nutzungsrecht automatisch, wenn der Nutzer die GPL v2-lizenzierte Software entgegen den Bedingungen der GPL v2 vervielfältigt, weiterlizenziert, modifiziert oder verbreitet. Wie oben erwähnt, hat die Rechtsprechung die Wirksamkeit dieses Mechanismus’ bestätigt und betrachtet ihn nicht als eine ungemessene Benachteiligung des Nutzers[13].

Die Rechtsprechung stellte zunächst fest, dass § 4 Satz 2 der GPL v2 keine dinglich wirkende Nutzungsrechtsbeschränkung darstellt (d.h. eine Beschränkung des Umfang des eigentlichen Nutzungsrechts im Sinne des § 31 UrhG), sondern lediglich vertragliche Wirkung entfaltet[14]. Dinglich wirkende Beschränkungen eines Nutzungsrechts sind nach dem deutschen Urheberrecht nur zum Zwecke der Aufspaltung des Nutzungsrechts in abgrenzbare, wirtschaftlich-technisch einheitliche und selbständige Nutzungsarten möglich[15]. Diese Voraussetzungen erfüllen die in §§ 2, 3 der GPL v2 festgelegten Bedingungen der Vervielfältigung, Weiterlizenzierung, Modifizierung oder Verbreitung, deren Nichtbeachtung den Rechterückfall gemäß § 4 Satz 2 der GPL v2 auslösen soll, nicht.

Allerdings ist § 4 Satz 2 der GPL v2 nach Auffassung der Rechtsprechung als eine auflösende Bedingung der Nutzungsrechtseinräumung zu verstehen (§ 158 BGB). Damit ist sie nach Auffassung der Rechtsprechung wirksam. Der Entwickler räumt dem Nutzer das Nutzungsrecht an der GPL v2-lizenzierten Software also nur unter der Bedingung ein, dass der Nutzer die Bedingungen der GPL v2 einhält. Verstößt der Nutzer gegen die GPL v2, indem er die Software entgegen der GPL v2 vervielfältigt, weiterlizenziert, modifiziert oder verbreitet, so tritt die Bedingung ein und führt zur automatischen Beendigung des Nutzungsrechts. Dieser Rechterückfall lässt Nutzungsrechte Dritter, die von dem GPL v2-brüchigen Nutzer zuvor “Kopien oder Rechte” unter der GPL v2 erhalten haben, gemäß § 4 Satz 3 der GPL aber unberührt, solange diese Dritten selbst die Bedingungen der GPL v2 anerkennen und befolgen. Auch dem Nutzer selbst ist es nach einem Verstoß gegen die GPL v2 unbenommen, unter Anerkennung und Befolgung der GPLv2 jederzeit ein neues Nutzungsrecht zu erwerben. Da die Wirkung des § 4 Satz 2 somit andere, “GPL v2-treue” Teilnehmer des Rechtsverkehr nicht beeinträchtigt und auch den Nutzer selbst nicht auf Dauer benachteiligt (sofern er die Bedingungen der GPL v2 künftig befolgt), hat die Rechtsprechung den automatischen Rechtsverlust gemäß § 4 Satz 2 im Ergebnis für wirksam gehalten.

Für die Praxis bedeutet dies, dass jeder Nutzer, der GPL v2-lizenzierte Software entgegen den Bedingungen der GPL v2 vervielfältigt, weiterlizenziert, modifiziert oder verbreitet, eine Urheberrechtsverletzung begeht. Etwaige dritte Empfänger (etwa Kunden) können solche Software aber dennoch berechtigt nutzen, sofern sie sich selbst an die Bedingungen der GPL v2 halten.

2. Wer kann eine Verletzung der GPL v2 gerichtlich geltend machen?

2.1. Urheberschaft an einem Softwareprogramm

Da Open Source Software typischerweise das Ergebnis gemeinsamer Entwicklungsarbeit einer Vielzahl von Software-Entwicklern ist, stellt sich die Frage, wer eigentlich dazu berechtigt ist, gerichtliche Schritte gegen Verletzungen der GPL v2 einzuleiten. Unabhängig davon, von welcher Mittelsperson ein Nutzer die jeweilige Open Source Software tatsächlich erhält, wird ihm sein Nutzungsrecht stets unmittelbar von dem/den Entwickler(n) der Software eingeräumt. Die Bedingungen der GPL v2 gelten dabei immer unmittelbar zwischen dem/den Entwickler(n) und dem Nutzer (und nicht etwa zwischen dem die Software verbreitenden Mittelsmann und dem Nutzer). Folglich steht auch das Recht zur Verfolgung von Verletzungen der GPL v2 grundsätzlich dem/den Entwickler(n) zu.

Nach der Systematik des deutschen Urheberrechts gelten mehrere Entwickler eines Softwareprogramms entweder jeweils als Alleinurheber eines bestimmten Programmteils (§ 7 UrhG) oder als Miturheber des Gesamtprogramms (§ 8 UrhG). Diese Einordnung hängt davon ab, ob und in welchem Maße die Entwickler im Einzelfall gemeinschaftlich an der Verwirklichung einer Gesamtidee mitgewirkt und ihre eigene Entwicklung einer Gesamtidee untergeordnet haben. Haben die Entwickler zeitlich gestaffelt jeweils einen eigenen Entwicklungsschritt erzielt, der zwar auf dem vorangegangenen Schritt aufbaut, jedoch einen eigenständigen und in seinen Funktionalitäten vorab nicht gemeinschaftlich konzipierten Programmteil darstellt, so dürfte eine Alleinurheberschaft an den jeweiligen einzelnen Programmteilen naheliegen. Waren die einzelnen Entwicklungsschritte hingegen in ein gemeinsames Gesamtkonzept planmäßig eingebettet, wie es im Rahmen von Open Source Projekten häufig der Fall ist, so werden die Entwickler eher als Miturheber gemäß § 8 UrhG anzusehen sein. In den bisherigen Entscheidungen zur GPL v2 hat die Rechtsprechung die Frage der Allein- oder Miturheberschaft der Entwickler nicht selbst beurteilt, da sie entweder aufgrund der gesetzlichen Urhebervermutung (siehe dazu Ziffer 2.2.) oder des (vom Prozessgegner nicht bestrittenen) Klägervortrags entscheiden konnte[16].

Die Qualifizierung als Allein- oder Miturheber spielt bei der Rechtsdurchsetzung eine wichtige Rolle, da ein Alleinurheber die Verletzung des von ihm entwickelten Programmteils unabhängig von den anderen Urhebern verfolgen kann. Ein Miturheber dagegen kann eine Rechtsverletzung des Gesamtprogramms zwar gerichtlich geltend machen, muss aber (als sog. Prozessstandschafter) das gemeinschaftliche Urheberrecht aller Miturheber geltend machen und kann daher auch vom Beklagten nur Leistung an alle Miturheber verlangen (§ 8 Absatz 2 UrhG).

2.2. Gesetzliche Urhebervermutung

Eine wichtige Rolle spielt in diesem Zusammenhang die gesetzliche Urhebervermutung gemäß § 10 UrhG. Danach wird vermutet, dass eine Person, die im Quellcode eines Softwareprogramms als Urheber bezeichnet ist, auch tatsächlich der Urheber des betreffenden Programms ist. Sind mehrere Personen in dieser Weise bezeichnet, so wird vermutet, dass diese Personen als Miturheber tätig waren. Soweit aufgrund eines Urhebervermerks im Quellcode die Urheberrechtsvermutung greift, müsste der wegen einer Urheberrechtsverletzung Beklagte beweisen, dass die im Quellcode als Urheber bezeichnete(n) Person(en) nicht der wirkliche Urheber des Programms ist/sind[17].

2.3. Treuhänderische Einräumung ausschließlicher Nutzungsrechte

Sowohl das Landgericht Frankfurt als auch das Landgericht München I[18] haben in ihren Entscheidungen anerkannt, dass eine Verletzung der Bedingungen der GPL nicht nur von dem/den Entwickler(n) selbst, sondern auch von einem ausschließlichen (d.h. exklusiven) Nutzungsrechtsinhaber geltend gemacht werden kann.

Mit dieser Konstruktion einer treuhänderischen, ausschließlichen Nutzungsrechtseinräumung hatte Harald Welte, der Gründer der Organisation “gpl-violoations.org” (www.gpl-violations.org), in mehreren Fällen Erfolg. Die Organisation gpl-violations.org hat sich die Durchsetzung der Bedingungen der GPL zum Ziel gesetzt. Sie hat in den letzten Jahren in zahlreichen Fällen außergerichtlich (durch Abmahnungen) und in einigen Fällen gerade in Deutschland auch gerichtlich (durch Unterlassungs- und oder Schadensersatzklagen) Verletzungen der Bedingungen der GPL erfolgreich verfolgt.

Harald Welte machte in diesen Fällen Verletzungen bestimmter Bestandteile des Linux-Kernels geltend, deren Entwickler Harald Welte die ausschließlichen (d.h. exklusiven) Rechte der Vervielfältigung, Verbreitung und öffentlichen Wiedergabe sowie das Recht eingeräumt hatten, “Dritten die Vorname von Bearbeitungen und Ergänzungen zu gestatten”. Die Gewährung ausschließlicher Nutzungsrechte an einem Softwareprogramm ist rechtlich auch dann noch möglich, wenn der/die Entwickler – zum Beispiel unter der GPL v2 – zuvor Dritten nicht-ausschließliche (einfache) Nutzungsrechte eingeräumt haben[19].

3. Wer kann wegen einer Verletzung der GPL v2 verklagt werden?

In der Mehrzahl der von der Rechtsprechung bisher entschiedenen Fälle entsprach die Sachlage dem “klassischen” Lizenzverletzungsszenario: Der Beklagte/Antragsgegner hatte beim Vertrieb GPL v2-lizenzierter Software Lizenzbedingungen der GPL v2 nicht beachtet (z.B. bei der Weitergabe von GPL v2-lizenzierter Software den Quellcode nicht nach Maßgabe der GPL v2 zur Verfügung gestellt oder keine Kopie der GPL v2 mitgeliefert) und wurde als Verletzer auf Unterlassung und/oder Schadensersatz in Anspruch genommen[20].

Dagegen war in der bereits erwähnten jüngsten Entscheidung des Landgerichts München I der Antragsgegner nicht der Anbieter des unter Verstoß gegen die GPL v2 vertriebenen VoIP-Telefons (SMC Networks), sondern der Betreiber der Plattform, auf der das VoIP-Telefon angeboten wurde (Skype). Das Landgericht München I meinte, dass Skype als Plattformbetreiber den nicht GPL v2-konformen Vertrieb spätestens ab dem Zeitpunkt hätte unterbinden müssen, ab dem Skype von den die GPL v2 verletzenden Umständen wusste. Das Landgericht München I erließ daher eine einstweilige Verfügung gegen Skype.

Harald Welte’s gerichtlichem Antrag auf einstweilige Verfügung gegen Skype war eine außergerichtliche Abmahnung vorausgegangen. Als Reaktion auf die Abmahnung hatte SMC Networks dem – bis dahin ohne jeglichen Hinweis auf die GPL vertriebenen – VoIP-Telefon ein Beiblatt mit einem allgemeinen Hinweis auf die GPL und die LGPL (siehe oben Ziffer 1.3.1) hinzugefügt. Dieser Hinweis genügte aber weder den Anforderungen des § 1 (Kopie der GPL v2)[21] noch denen des § 3 der GPL v2 (Zurverfügungstellung des Quellcode)[22]. Diese Rechtsverletzung hätte Skype nach Ansicht des LG München I unterbinden müssen.

Ob diese Erweiterung der Haftung auf den Plattformbetreiber mit den vom Bundesgerichtshof aufgestellten, eher restriktiven allgemeinen Grundsätzen zur sogenannten “Störerhaftung” vereinbar ist, erscheint zweifelhaft und wurde in der juristischen Literatur auch bereits in Frage gestellt[23]. Es bleibt daher abzuwarten, ob die (noch nicht rechtskräftige) Entscheidung des LG München I von anderen Instanzgerichten und/oder höchstrichterlich bestätigt wird.

Anzumerken ist noch, dass auch gegen den Hersteller des VoIP-Telefons, SMC Networks, ein gerichtliches Verfahren anhängig ist.

4. Fazit und Ausblick

Sämtliche bisher ergangenen instanzgerichtlichen Entscheidungen bestätigen – zumindest in ihren praktischen Ergebnissen – die im Jahr 2004 vom Landgericht München I in der weltweit ersten Gerichtseinscheidung zur GPL vertretene Auffassung. Trotz nicht immer deckungsgleicher juristischer Begründungen der Gerichte ist in der Tendenz klar, dass deutsche Gerichte die Bedingungen der GPL v2 im Grundsatz für durchsetzbar halten. Es bleibt allerdings abzuwarten, ob der Bundesgerichtshof, der über die Wirksamkeit der GPL v2 bisher noch nicht entschieden hat, diese Rechtsprechung der Instanzgerichte bestätigen wird.

Hinsichtlich der erst jüngst eingeführten Version 3 der GNU General Public License (GPL v3) gibt es bisher keine Rechtsprechung. Angesichts des strukturellen Gleichlaufs zwischen der GPL v2 und der GPL v3 ist jedoch zu erwarten, dass die Gerichte bei einer Beurteilung der GPL v3 von den für die GPL v2 erzielten praktischen Ergebnissen nicht wesentlich abweichen werden. Die bisherigen Entscheidungen werden vielmehr auch mit Blick auf die Anwendung und Auslegung der GPL v3 von maßgeblicher Bedeutung sein.

Dr. Henriette Picot ist als Rechtsanwältin in der Praxisgruppe IT bei Bird & Bird LLP tätig und dort insbesondere auf urheberrechtliche Fragen spezialisiert. Sie berät Anbieter und Nutzer von (proprietärer und freier) Software und IT-Dienstleistungen in Fragen nationaler und internationaler Vertragsgestaltung (insbesondere zu Lizenzierung, Vertrieb und IT-Projekten), Outsourcing-Transaktionen sowie zu regulatorischen Fragen insbesondere im Bereich von Datenschutz und Datensicherheit. Der vorliegende Beitrag wurde auch im Open Source Jahrbuch veröffentlicht.

[2] LG Frankfurt a. M., Az. 2-6 O 224/06 – Computer und Recht 2006, 729ff. (Welte./.D-Link Deutschland GmbH).

[3] LG Berlin, Az. 16 O 134/06 – Computer und Recht 2006, 735 (WLAN-Router).

[4] LG München I Az. 7 O 5245/07 – Computer und Recht 2008, 55ff. (Welte./.Skype) – nicht rechtskräftig.

[5] Vgl. Grützmacher, Anmerkung zu LG Frankfurt a. M., Az. 2-6 O 224/06 – Computer und Recht 2006, 733ff.

[6] Vgl. LG München I – Computer und Recht 2004, 774 (775); LG Frankfurt a. M. – Computer und Recht 2006, 729 (730); LG Berlin – Computer und Recht 2004, 735.

[7] Vgl. LG München I – Computer und Recht 2004, 774 (775); LG Frankfurt a. M. – Computer und Recht 2006, 729 (730).

[8] Näheres unter Ziffer 1.4.

[9] LG München I Az. 7 O 5245/07 – Computer und Recht 2008, 55ff. (Welte./.Skype) – nicht rechtskräftig.

[10] Vgl. § 3 Absatz Nr. 1-3 sowie Absatz 3 der GPLv2.

[11] Vgl. oben Ziffer 1.3.1. sowie LG München I – Computer und Recht 2008, 55 ff.

[12] LG München I – Computer und Recht 2008, 55 (59).

[13] Vgl. LG München I – Computer und Recht 2004, 775 (776); LG Frankfurt – Computer und Recht 2006, 729 (731).

[14] Der Unterschied zwischen einer dinglichen und einer nur vertraglichen Beschränkung eines Nutzungsrechts wird deutlich, wenn sich der Nutzer an die jeweilige Beschränkung nicht hält: Im Falle einer dinglich wirkenden Beschränkung des eingeräumten Nutzungsrechts könnte der Entwickler gegen den Nutzer nicht nur wegen einer Verletzung der GPL v2 vorgehen, sondern er wäre unmittelbar in seinem eigenen Urheberrecht verletzt. Eine rein vertraglich wirkende Beschränkung des Nutzungsrechts berechtigt den Entwickler dagegen nur zur Geltendmachung vertraglicher Ansprüche.

[15] Diese Grundsätze hat der BGH in seiner sog. “OEM-Entscheidung” festgelegt, vgl. BGH GRUR 2001, 153 (154).

[16] Vgl. insbesondere LG Frankfurt – Computer und Recht 2006, 729 (730).

[17] Vgl. etwa LG Frankfurt a. M., Az. 2-6 O 224/06 – Computer und Recht 2006, 729 (730), (Welte./.D-Link Deutschland GmbH).

[18] Vgl. Fußnoten 1, 2, 4. Bei den Entscheidungen des Landgerichts München I handelte es sich allerdings nicht um Endurteile, sondern um einstweilige Verfügungen, für deren Erlass die Berechtigung des Klägers zur gerichtlichen Verfolgung der in Frage stehenden Rechtsverletzungen (sogenannte Aktivlegitimation) nicht bewiesen, sondern lediglich glaubhaft gemacht werden muss.

[19] Vgl. § 33 Satz 1 UrhG. Der Inhaber des einfachen Nutzungsrechts genießt insoweit sog. “Sukzessionsschutz”.

[20] So in LG München I – Computer und Recht 2004, 774ff.; LG Frankfurt – Computer und Recht 2006, 729ff.; LG Berlin – Computer und Recht 2004, 735ff.

[21] Vgl. oben Ziffer 1.3.1.

[22] Vgl. oben Ziffer 1.3.2.

[23] Vgl. Wimmers/Klett, Anmerkung zu LG München I, Az. 7 O 5245/07 – Computer und Recht 2008, 59 (60).

by Sebastian Glatzel^* and Nikolas Smirra^*

Die Expertennotizen von IP|Notiz sollen ein Forum für Experten im sogenannten „Grünen Bereich” und daran angeschlossenen Rechtsgebieten bilden. Unser Ziel ist, damit den öffentlichen Austausch – auch im Medium Internet – in unseren Rechtsgebieten zu fördern und Praxis und Wissenschaft einander anzunähern. Die Transparenz des wissenschaftlichen Austausches für die Öffentlichkeit ist dabei einer der wichtigsten Effekte dieser Reihe.

1. Introduction

On September 1^st 2008 section 140c of the German Patent Act (PatG) came into effect. This provision is part of a series of amendments to German IP related regulations due to the implementation of the IPR Enforcement Directive (2004/48/EG) made under the European internal market provisions. The Directive concerns measures, procedures and remedies necessary to ensure the enforcement of intellectual property¹.

Regarding the considerable difficulties that a rightholder may have to prove an infringement or to determine his claim to compensation in the case of a detected infringement, Sec.140c PatG in particular deals with the implementation of Art. 6 and 7, concerning „evidence“ and „measures for preserving evidence“, themselves being compliant with Art.43 (1) and Art.50 (1)(b) of TRIPS. Before the implementation of Sec.140c PatG claims regarding evidence were based on Sec.809² et seqq. of the German Civil Code. However those provisions were not sufficient to fulfill the requirements of Art.6 of the Directive³. So the new provision to the Patent Act grants the rightholder a claim of examination of alleged infringing objects or processes and guarantees access to relevant documents. Moreover the obligor’s duty to present documents or to tolerate the inspection of an object can be ordered by interlocutory injunction according to the provisions of the German Code of Civil Procedure (ZPO). Sec.140c PatG can be regarded as an addition to Sec.140b PatG, which grants rightholders a demand for disclosure of relevant information about the origin and the channel of distribution of infringing products.

At first glance the German provision bears significant resemblance to the Anton-Pillar-Order (or Search-Order) and the French “saisie contrefacon”. However, due to preculiarities of the German law – especially the law of practice – Sec.140c PatG is far from being without controversy.

1. Sec.140c PatG

§ 140c Patentgesetz

1. Wer mit hinreichender Wahrscheinlichkeit entgegen den §§ 9 bis 13 eine patentierte Erfindung benutzt, kann von dem Rechtsinhaber oder einem anderen Berechtigten auf Vorlage einer Urkunde oder Besichtigung einer Sache, die sich in seiner Verfügungsgewalt befindet, oder eines Verfahrens, das Gegenstand des Patents ist, in Anspruch genommen werden, wenn dies zur Begründung von dessen Ansprüchen erforderlich ist. Besteht die hinreichende Wahrscheinlichkeit einer in gewerblichem Ausmaß begangenen Rechtsverletzung, erstreckt sich der Anspruch auch auf die Vorlage von Bank-, Finanz- oder Handelsunterlagen. Soweit der vermeintliche Verletzer geltend macht, dass es sich um vertrauliche Informationen handelt, trifft das Gericht die erforderlichen Maßnahmen, um den im Einzelfall gebotenen Schutz zu gewährleisten.

1. Der Anspruch nach Absatz 1 ist ausgeschlossen, wenn die Inanspruchnahme im Einzelfall unverhältnismäßig ist.

1. Die Verpflichtung zur Vorlage einer Urkunde oder zur Duldung der Besichtigung einer Sache kann im Wege der einstweiligen Verfügung nach den §§ 935 bis 945 der Zivilprozessordnung angeordnet werden. Das Gericht trifft die erforderlichen Maßnahmen, um den Schutz vertraulicher Informationen zu gewährleisten. Dies gilt insbesondere in den Fällen, in denen die einstweilige Verfügung ohne vorherige Anhörung des Gegners erlassen wird.

1. § 811 des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie § 140b Abs. 8 gelten entsprechend.

1. Wenn keine Verletzung vorlag oder drohte, kann der vermeintliche Verletzer von demjenigen, der die Vorlage oder Besichtigung nach Absatz 1 begehrt hat, den Ersatz des ihm durch das Begehren entstandenen Schadens verlangen.

Section 140c Patent Act (Translation)

1. Whoever uses a patented invention with reasonable probability contrary to Sec. 9-13 Patent Act, may be subject to claims by the rightholder or any other beneficiary to present documents or tolerate the inspection of an object in his control, or a process that is subject to a patent, if it is necessary in order to establish claims. If there is reasonable probability of infringement on a commercial scale, the claim extends to the presentation of banking, financial and commercial documents. The court takes necessary measures to warrant protection in a particular case, if the alleged infringer claims confidentiality of the documents.

1. The claim according to subsection 1 is excluded, if the utilization is disproportionate in the particular case.

1. The duty to present documents or to tolerate the inspection of an object may be ordered by interlocutory injunction according to Sec. 935-945 of the german Code of Civil Procedure. The court takes necessary measures to warrant the protection of confidential information. This applies in particular to cases where the preliminary injunction is issued without prior hearing of the opponent.

1. Sec. 811 of the Civil Code and Sec.140b (VIII) Patent Act apply mutatis mutandis.

1. Where it is found that there has been no infringement or threat of infringement, the alleged infringer may demand compensation of the damage caused by the demand from the applicant of the presentation or inspection according to paragraph 1

1. Content of Sec.140c Patent Act

Following requirements have to be met in order to grant the rightholder or any other beneficiary the claim of inspection or the access to relevant documents:

(1) A patented invention has to be used with a reasonable probability contrary to Sec.9-13 Patent Act, which determine all acts preserved to the owner of a patent. This is due to Art.6 of the Enforcement Directive, according to which the provision’s objective is to secure evidence – even before the actual facts of the case are clear. To respect the other party’s interests it is obvious that not any slightest indication can suffice to justify a claim. According to the statement of the German legislator on the occasion of the amendment of the Patent Act the requirement of a reasonable probability was added in order to codify the principles developed by the German Federal Court of Justice in the so called “Faxkarte – Case⁴”⁵. The court decided that a general inspection claim according to Sec.809 Civil Code is substantiated, if a “certain degree of probability” of an infringement is given⁶.

(2) Second, the presentation of documents or the examination of an object must be necessary. Again this is an abstract legal term, which has to be interpreted. This requirement of “necessity” was included in Sec.140c PatG in order to prevent an abuse of the provision as an instrument for industrial espionage⁷. Moreover this precondition allows the courts the consideration of the obligor’s interest of non-disclosure in relation to the probability of an infringement or its significance. The “necessity” will be denied by the courts, if at the time of the claim any other, simpler, reasonable and at least equitable possibility to obtain evidence is apparent. In practice this might be the case if an infringement could be substantiated e.g. by inquiries on the internet or by a simple glaze at sales literature or instruction manuals. Even though such a requirement is not comprised by Art.6 or 7, Sec.140c PatG can still be considered as compliant to the Enforcement-Directive in respect of its Art.3.

(3) Additionally subsection (II) excludes claims according to subsection (I) in the case that its utilization is disproportionate in the particular case. By this the principle of proportionality is expressed in Sec.140c PatG. In an exceptional cases the court could reject an extensive claim if the alleged infringement is at the most insignificant.

(4) Concerning the attainment of banking, financial and commercial documents Sec.140c PatG demands for a “second-step-probability-test”. The already “reasonable probable” patent infringement has again to be “reasonable probable” on a commercial scale. However, according to the Directive any act carried out for direct or indirect economic or commercial advantage can be regarded as on a commercial scale⁸.

Actually it is not apparent why Sec.140c(I)(2) PatG demands the probable use on a commercial scale, since according to Sec.11 PatG most non-commercial acts are anyways excluded from patent protection and regarded as “non-infringing actions”. Sec.140c(I)(1) PatG explicitly refers to the use of a patented invention contrary to Sec.9-13 PatG. Therefore in practice this requirement will only, if at all, prevent the disclosure of the mentioned documents in a negligibly small amount of cases. Almost any use contrary to Sec.9-13 PatG will be on a commercial scale!

(5) If the above mentioned requirements are met, the obligor has to tolerate the inspection of the alleged infringing object or process and has to present relevant banking, financial and commercial documents. However the term inspection as stated by Sec.140c PatG is open to interpretation. This term is also used in Sec.809 of the Civil Code and in its context an interpretation has been developed. And since Sec.140c PatG is part of the implementation of 2004/48/EG the meaning and extend of the term inspection also has to be interpreted in accordance with the Directive’s purpose as well. So, due to the fact that an effective enforcement of intellectual property is intended inspection has to be understood in a broad sense. It encompasses not only reckoning of the object but a comprehensive inspection as well. This includes for example activating machines and also allows intrusion in the object to some extent, e.g. the removal of covers⁹. So, the inspection of an object includes all measures that in relation to the specifics of the object and in relation to the facts needed can provide certainty about the claim¹⁰. Even though only through such a broad interpretation the aim of the Enforcement-Directive can be achieved it has been criticized that the legislator did not expressis verbis regulate the range of the term inspection or substantiated it e.g. by the term examination¹¹.

Moreover the effectiveness of the measures granted by Sec.140c PatG require that the obligor’s business premises can be accessed in order to inspect a relevant object or process. On the other hand the claim for a searching of those premises to investigate if there is any infringement at all cannot be covered by the new provision. In so far the amendment of the Patent Act does not have any effect on the German Federal Courts legal practice developed in its “Kontrollbesuch-Case¹²”.

(6) Subsection (III) of Sec.140c PatG states, that the claim can be enforced by a interlocutory injunction. But only in the case, that a claimant can adduce a prima facie evidence that the claim for damage is substantiated, as stated by Sec.935 et seqq. German Code of Civil Procedure. Even though this requirement constitutes an additional barrier for the rightholder, Sec.140c(III) PatG is totally compliant with the Enforcement-Directive regarding its Art.9(III). This states that in any case of a interlocutory injunction the judicial authorities have authority to require any reasonable available evidence in order to satisfy themselves with a sufficient degree of certainty that the applicant’s right is being infringed, or that such infringement is imminent.

(6) By referring to Sec.811 German Civil Code, subsection (IV) regulates some modalities of the inspection and the presentation of documents¹³. Furthermore Sec.140b(VIII) PatG constitutes an exclusion of the obtained evidence for potential subsequent criminal proceedings regarding the same actual situation.

(7) Subsection (V) grants the alleged infringer a demand to compensation against the applicant of the presentation according to subsection (I) in the case that neither any infringement could be proven, nor any threat of infringement is apparent. In practice the damage could e.g. be a loss in production or the opponent’s legal costs.

1. Points of criticizm

(1) Combining Art.6 and 7 of the Directive

The implementation of articles 6 and 7 of the Enforcement Directive combines both articles with their particular rules into only one section of the German Patent Act. Provisions for taking evidence are blended with those for preserving evidence.¹⁴ This leads to difficulties with the interpretation as well as the application of Sec.140c PatG.

Art.6 of the Directive does not require the Member States to provide measures of interlocutory injunctions to guarantee the enforcement of the claim.¹⁵ This aspect is covered in Art.7 which provides measures to protect evidence until a decision about a claim according to Art.6 is reached. Evidence may be confiscated through preliminary measures, but it may not be made available to the rightsholder for examination at that point. By combining both articles of the Directive in one section, the German legislator has, however, granted the possibility of a interlocutory injunction for the taking of evidence and not only for the preservation of evidence. That means, that unlike the Directive, a Sec.140c PatG claim would grant the applicant examination of evidence through a preliminary injunction. However, the summary procedure of preliminary disposition according to German law is not fit to provide an adequate examination of proportionality with respect to trade secrets and confidential information. Two principles of German law are thereby at stake. One is the prohibition of the anticipation of the main action by a preliminary action. The second is the principle that the defendant does not need to participate in the taking of evidence. His basic constitutional rights to informational self-determination and to due process of law are at risk.

(2) Safeguards for confidential information

Safeguards for confidential information of the obligor are not set by Sec.140c PatG but are put under the courts discretion. It is, however, the obligation of the legislator to provide, within the statute, measures to balance the interests of the involved parties proportionately. It does not suffice to delegate this decision to the courts.

(3) Searching houses and business premises in order to fulfill the claim of examination may touch on basic constitutional rights as stated in Art.13 Grundgesetz¹⁶. Rules of procedure for that case are not provided in Sec.140c PatG or any of the following sections. Sec.140c PatG might therefore be too indeterminate to be constitutional¹⁷. A court order for examination within the business premises of the obligor would in practice have to be combined with a search order.¹⁸

(4) The requirement of reasonable probability cannot be found in Art.6 of the Directive¹⁹. Although the Member States are free to go beyond the purpose of the Directive in their respective implementation, they may not fall behind the protection stated in the Directive. However, any additional requirement for a claim limits the protection for the applicant. Such an additional requirement has to be substantiated and possibly proven in court in order to gain a valid claim according to Sec.140c (I) PatG.

The Directive requires only that the party “has presented reasonably available evidence to support the claim”. That also means, that a claim might be substantiated if no evidence is reasonably available to the rightsholder²⁰. Even if this is limited by the boundaries of misuse of the claim, it still goes beyond the German implementation²¹.

1. Sec.140c Patents Act in legal practice

The Landgericht²² Duesseldorf has, in consistent practice, established a form of court orders that allows to balance the interests of the involved parties in examination claims. This practice took the BGH decisions concerning examination prior to the implementation of the Directive into account and is known as the “Duesseldorf Practice”. It will very likely prevail in matters where the new Sec.140c PatG is concerned, because it allows courts to take the required reasonable steps to protect trade secrets and confidential information. A typical court order²³ for an Examination according to Sec.140c PatG reads as follows:

I. It is ordered, on application by the applicant of … , because a law suit has not yet been filed and the applicant has a legal interest that the condition of an object is assessed, that independent proceedings for the taking of evidence according to Secs.485 et seqq. Code of Civil Procedures are carried out.

II. 1. By means of expert witness evidence shall be taken, whether the … within the business premises of the opponent of typ “…” are suited to carry out the process according to claim x of the European Patent … , which consists of the follwing… .

2. … is appointed as expert witness.

3. The expert witness is – in order to protect any possible trade secrets of the opponent, that might surface during an examination – ordered to avoid any direct contact with the applicant and to conduct any necessary communication via the court or the designated legal representatives of the applicant. The expert witness is sworn to secrecy against any third party.

4. The examination shall – because of the urgency of the matter – be carried out without prior summoning or hearing of the opponent.

III. By means of interlocutory injunction the following is ordered:

1. 1. In addition to the expert witness, the follwing legal representatives of the applicant shall be granted presence during the examination.

      • attorney at law …,

      • patent attorney … .

2. Patent attorney … and attorney at law … are sworn to secrecy about any fact about the business of the opponents that might come to their attention during the examination. Especially against employees of the applicant.

3. The opponent is ordered to refrain from – for the duration of the examination from now on – any changes to the … to be examined, especially … .

4. For the case of violation of order 3, a administrative fine of up to 250.000,- Euro – alternatively arrest for contempt of court – or arrest for contempt of court up to six month is ordered. The arrest is enforceable against the CEO of the opponent.

5. The opponent has to tolerate, that the expert witness examines devices and if the expert witness deems necessary to examine it in working condition.

IV. After the written report of the expert witness has been presented to the court, the opponent has the opportunity to claim confidentiality of information. The court will then decide, whether the report is brought to the attention of the applicant.

If Sec.140c PatG is indeed executed like this, most of the aforementioned problems can be resolved.

A court order for an examination on business premises will in most cases resolve problems of basic constitutional rights, that might be touched due to inproportionality of the measure, since the court will take constitutional rights into account in its decision. Moreover Sec.IV of the order resolves problems of anticipating the main action as it bars the applicant from gaining evidence through a preliminary measure. A last remaining issue is the requirement of reasonable probability. The fact that the German implementation might by too narrow at this point cannot be resolved through a court order. It is still up to the applicant to produce enough evidence that will suffice the requirement of reasonable probability of infringement.